Jurisprudencia

Cabecera: Clausula suelo. Nulidad de clausula. Contrato de hipotecaSe interpuso recurso de apelacion por la parte demandada, banco de sabadell, contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número 3 de gerona de fecha 25/10/2018, en la que se estimó la demanda contra dicha parte recurrente y en la que se ejercitaba la accion de nulidad por abusiva de la clausula suelo al 3, 25 por ciento inserta en la escritura de compraventa, subrogación y novacion del prestamo hipotecario de fecha 29/06/2007 condenándolo a eliminarla y a recalcular las cuotas del prestamo hipotecario sin la incidencia de la cláusula nula, asi como a restituir al actor las cantidades pagadas en exceso, que cifraba en 8287, 04 euros. PROCESAL: Renuncia
Jurisdicción: Civil
Origen: Audiencia Provincial de Girona
Fecha: 31/07/2019
Tipo resolución: Sentencia Sección: Primera
Número Sentencia: 533/2019 Número Recurso: 59/2019
Numroj: SAP GI 1147/2019
Ecli: ES:APGI:2019:1147
Voces sustantivas: Compraventa, Condiciones generales de la contratación, Contrato de préstamo, Novación, Préstamo hipotecario, Autonomía privada, Cláusulas abusivas, Condiciones generales, Efectos de la nulidad, Ejercicio de acciones, Novación extintiva, Novación modificativa, Oferta de contrato, Confirmación del contrato, Control de contenido, Costas del recurso, Empresario o profesional, Modificación de la relación obligatoria, Subrogación
Voces procesales: Recurso de apelación, Acción de nulidad, Carga de la prueba, Motivos de casación, Motivos del recurso

ENCABEZAMIENTO:


Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:upsd.aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707942120178169734
Recurso de apelación 59/2019 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 2141/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO SABADELL S.A.
Procurador/a: Anna Romaguera Colom
Abogado/a: Ramiro Navio Alcala
Parte recurrida: Serafin
Procurador/a: Laura Pagès Aguadé
Abogado/a: RAFEL NET CAMUS
SENTENCIA Nº 533/2019
Magistrados:
Fernando Ferrero Hidalgo Carles Cruz Moratones Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 31 de julio de 2019

ANTECEDENTES DE HECHO:

Primero . En fecha 15 de enero de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 2141/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Anna Romaguera Colom, en nombre y representación de BANCO SABADELL S.A. Contra la sentencia de 25/10/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Laura Pagès Aguadé, en nombre y representación de Serafin.
Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: " FALLO ESTIMO íntegramente la demanda presentada por Serafin contra la entidad BANCO SABADELL, S.A., y por lo tanto, A) DECLARO la nulidad de la cláusula sobre límites a la variación del tipo de interés variable (cláusula suelo) prevista en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes de fecha 29/6/2007, así como las estipulaciones tercera y quinta de renuncia de acciones del acuerdo privado de fecha 1/12/15.
B) CONDENO a la entidad demandada a la eliminación de la cláusula nula y satisfacer el importe de 8.287,04 € a fecha 30/9/2017, más intereses legales correspondientes calculados desde la fecha del cobro de cada una de las cuotas hasta el día del pago.
C) CONDENO a la entidad demandada a las costas del proceso." Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 29/07/2019.
Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente al Magistrado Fernando Ferrero Hidalgo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:


PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, BANCO DE SABADELL, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Girona de fecha 25 de octubre del 2.018 , en la que se estimó la demanda interpuesta por D. Serafin contra dicha parte recurrente y en la que se ejercitaba la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo al 3,25% inserta en la escritura de compraventa, subrogación y novación del préstamo hipotecario de fecha 29 de junio del 2.007, condenándolo a eliminarla y a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la incidencia de la cláusula nula, así como a restituir al actor las cantidades pagadas en exceso, que cifraba en 8.287,04 euros, más los intereses. Solicitaba también la nulidad del acuerdo contractual de 1/12/2015 La sentencia recurrida estimó la pretensión de la demanda respecto a la nulidad de la clausula suelo, desestimando la oposición del banco demandado, que, entre otros motivos alegaba la improcedencia de la acción de conformidad con el acuerdo transaccional firmado el 1 de diciembre del 2.015, en virtud del cual se suprimía la referida estipulación y el prestatario renunciaban a cualquier acción judicial o administrativa iniciada o futura, considerando que dicho acuerdo es válido.
El motivo del recurso se centra en sostener la validez y eficacia de dicho acuerdo transaccional.
SEGUNDO.- El Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto en diversas resoluciones sobre los efectos de la novación y transacción acordados y relacionados con la cláusula suelo. Así es de destacar la sentencia de 13 de septiembre del 2.018 , manteniendo el mismo criterio de la sentencia de 11 de abril del 2.018 : 2. Desestimación del motivo. La nulidad de la cláusula suelo introducida en el contrato originario de 9 de mayo de 2008, lo sería como consecuencia de apreciar que no se cumplían las exigencias de transparencia, de acuerdo con el art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril . El efecto de esta nulidad, conforme al principio de efectividad consagrado en el art. 6.1 de la Directiva, sería que la cláusula no vincule al consumidor, esto es, que se tuviera por no puesta. Consiguientemente, si se hubiera llegado a aplicar, que no es el caso, deberían restituirse las cantidades indebidamente cobradas en ejecución de esa cláusula.
La cuestión controvertida suscitada por el motivo de casación es en qué medida esta nulidad puede afectar a posteriores acuerdos contractuales en los que las partes, después de una negociación, pactan un límite a la variabilidad inferior. Esto es: si la nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia impide que el consumidor pueda más tarde, por iniciativa suya, con pleno conocimiento y mediante una negociación con el banco, pactar un suelo inferior a aquel inicialmente convenido en una cláusula nula por falta de transparencia.
3. Conviene advertir que la falta de transparencia de la cláusula suelo no determina la nulidad de la obligación de pago de intereses, sólo la de uno de los elementos que la delimitan.
La cláusula suelo constituye un elemento de la relación obligatoria de pago de los intereses de un préstamo hipotecario, que se convino fuera fijo el primer año, y a partir de entonces variable. La cláusula que introduce un límite inferior a la variabilidad del interés incide en el alcance de la obligación de pago de intereses.
La sustitución de un límite por otro, si bien constituye una modificación de la relación obligatoria de pago de los intereses, no es propiamente una novación extintiva, puesto que subsiste la misma relación obligatoria con esa alteración del límite inferior a la variabilidad del interés. Como explica la doctrina, nos hallamos ante la misma obligación.
4. Partiendo de lo anterior, hemos de analizar en qué medida la nulidad de la cláusula que en el originario contrato de préstamo hipotecario introdujo un límite inferior del 3% a la variabilidad del interés, aplicable después del primer año de contrato, impide o no que las partes pudieran pactar con posterioridad un límite inferior distinto, más bajo, en este caso del 2,75% primero, y más tarde del 2,50%.
Conviene recordar que una cláusula suelo, aquella que introduce un límite inferior a la variabilidad del interés pactado en un préstamo hipotecario, no es en sí misma nula. Esto es: no se considera abusiva y, por ende, nula como consecuencia de un control de contenido. Sería nula si se hubiera introducido sin cumplir con las exigencias de transparencia previstas en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , en la medida en que la falta de transparencia con carácter abstracto puede incidir en la prestación del consentimiento del consumidor. Como explicamos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , en consonancia con la doctrina del Tribunal de Justicia, si no fuera por la falta de transparencia, al versar el contenido de la cláusula sobre un elemento (el límite inferior a la variabilidad del interés) de una obligación (el pago de los intereses en un préstamo bancario) que constituye el precio del préstamo, no sería susceptible de control de abusividad. Y no lo sería porque se entiende que sobre "la adecuación entre precio y retribución" o "los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida" versa el consentimiento de las partes. Solo la falta de transparencia, que de forma abstracta impediría conocer bien aquello sobre lo que se presta el consentimiento, permite apreciar la abusividad y con ello declarar la nulidad.
El efecto de la nulidad es el que adelantábamos en el apartado 2 de este fundamento jurídico: que la cláusula se tenga por no puesta y, por lo tanto, que no produzca efectos. En consecuencia, en aplicación del art. 1303 CC , si se hubiera aplicado el límite inferior del 3% a la variabilidad del interés, el banco debería restituir lo cobrado mediante tal aplicación indebida.
Esta nulidad, sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de transparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado.
Con ello, no se merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de transparencia se tiene en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes.
El hecho de ser una cláusula negociada la excluye de la aplicación de la Directiva 93/13, pues no se trata de una cláusula predispuesta por el empresario, sino el fruto del acuerdo entre las partes.
5. Conforme al art. 3.1 de la Directiva, sólo pueden ser cláusulas abusivas aquellas que no han sido objeto de negociación individual. Conforme a la jurisprudencia de esta sala, la aceptación de la cláusula por el consumidor no le priva del carácter de cláusula impuesta, pues para que no sea considerada como tal, no basta que el consumidor hubiera podido influir en su redacción, sino que es preciso que efectivamente haya influido y ese elemento ha de ser probado. Así nos pronunciamos en la sentencia 649/2017, de 29 de noviembre : "En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones: "a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.
"b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
"c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
"d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario".
En nuestro caso, quedó acreditado en la instancia que fue el consumidor quien acudió al banco para que le redujera el límite inferior a la variabilidad del interés y que, fruto de la negociación, se fijó primero en el 2,75% y al año siguiente en el 2,50%.
Bajo estas premisas, el límite estaría en que el consentimiento prestado a esta sustitución de una cláusula suelo por otra no estuviera viciado, lo que es ajeno no sólo al motivo de casación, sino también al presente caso.
6. Podría parecer que la anterior doctrina entra en contradicción con lo que se razonó en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , que invocó el art. 1208 CC como argumento de refuerzo, sin que fuera la razón principal de su decisión.
En el caso resuelto por la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, ante las quejas del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había rebajado el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción, durante un año, y después había vuelto a aplicar el interés pactado.
En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de transparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, "pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria". En realidad, no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo, esto es, laspartes no habían convenido otro límite inferior a la variabilidad del interés, sino que el banco había reaccionado a las quejas del cliente aplicando, durante un tiempo, un suelo inferior al pactado y equivalente al convenido con otros vecinos de la misma promoción. Como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.
Esta última afirmación, como ya advertimos en la posterior sentencia 205/2018, de 11 de abril , necesitaba de alguna matización. Primero, en ese caso no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo. Y, además, conforme a lo razonado en un apartado anterior, la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida.
En consecuencia, sin perjuicio de que se mantenga la razón principal de la decisión adoptada en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , advertimos que la referencia al art. 1208 CC en estos casos resultaba improcedente.
A la vista de dicha sentencia y de la de 11 de abril del 2018 , debe distinguirse entre la transacción sobre la cláusula suelo, en cuya transacción puede renunciarse al ejercicio de cualquier acción de reclamación derivada de la cláusula suelo objeto de la misma. Si se transige sobre la cláusula de forma libre y voluntaria y se renuncia al ejercicio de acciones, la eficacia de ello resulta indudable. Mientras que en los casos de novación de la cláusula, se regirá por los mismos principios y exigencias de contratación de condiciones generales de la contratación. Evidentemente, si se suprime la cláusula, al ser en beneficio del consumidor, pocas dudas habría y sus efectos se aplicarían a partir de su acuerdo, pero ni sanaría la nulidad de la cláusula del contrato que se modifica, ni afecta al derecho del consumidor de reclamar por los efectos de tal nulidad. Y si lo que se acuerda es una rebaja de la cláusula suelo, podrá declararse su nulidad si no cumple con la transparencia que el Tribunal Supremo viene exigiendo respecto de la misma, y si la cumple sería clara su validez y su eficacia sería ex nunc. Pero si se transige sobre la clausula y se renuncia a cualquier reclamación, su eficacia es clara, salvo que se incurra en algún vicio en el consentimiento.
Frente a lo argumentado en la sentencia recurrida, ya dijo el Tribunal Supremo de 9 de mayo del 2.013 , que las cláusulas suelo no son nulas por abusivas, pues, por un lado, afectan al objeto principal del contrato o al precio o retribución ( artículo 4 de la Directiva 93/13 ) y no existe ninguna norma legal que las prohíba (artículos 85 a 90 del TRLPCU). La nulidad de las cláusulas suelos derivan de su incorporación al contrato por falta de transparencia, es decir, resumidamente, por ser incorporadas sin la debida información al consumidor de su transcendencia jurídica y económica que tienen para el contrato. Por lo tanto, si ello es así y el consumidor es informado de dicha transcendencia, la cláusula suelo no podrá ser declarada nula. En consecuencia, la transacción sobre la cláusula suelo no supone subsanar o convalidar la nulidad de la cláusula que se incluyó con falta de transparencia, sino que simplemente se pactan nuevas condiciones de la cláusula, en cuanto a si se rebaja se suprime y si se renuncia a cualquier reclamación.
Y en consecuencia ante el conflicto judicial o extrajudicial sobre la validez o nulidad de la cláusula suelo, que en la mayoría de los casos depende de que se demuestre o no que existió la suficiente información de la trascendencia económica y jurídica de la cláusula suelo, no se alcanza a comprender porque no pueden las partes llegar a una transacción en los términos que pacten sobre la cláusula suelo discutida, ni se comprende porque tiene que ser nulo el pacto al que lleguen las partes, pues si con la debida información la cláusula suelo no es nula, tampoco tiene porque ser nulo el pacto en el que se transija sobre los efectos de la cláusula suelo que en un momento anterior se incorporó al contrato de forma poco transparente.
Examinado el documento suscrito el día 1 de diciembre del 2.015 nos encontramos claramente ante un acuerdo transaccional. No se nova ni se modifica la clausula, sino que se suprime. Y se pacta expresamente que el cliente se compromete a desistir de cualquier reclamación y a no reclamar contra el banco por las actuaciones hechas antes de la fecha del acuerdo en relación con el objeto del mismo. Y más adelante se indica que el cliente está de acuerdo con las liquidaciones de la operación hipotecaria practicadas por el banco hasta la fecha del documento, renunciando a nada mas pedir en el futuro ni a reclamar por estos conceptos.
Es lo único que se pacta y se acuerda por lo que resulta difícil comprender que el consumidor ignorase lo que estaba firmando y la trascendencia que ello suponía, por un lado, la supresión de la cláusula suelo y, por otro lado, la renuncia a cualquier reclamación por su aplicación anterior.
Por lo tanto, resulta irrelevante si la cláusula suelo pactada en su momento fue o no transparente, pues se renunció a reclamar por su aplicación, encontrándonos claramente ante un acuerdo transaccional, como hemos dicho y no ante una novación o modificación del contrato.
TERCERO.- Por todo lo dicho, procede estimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas del recurso. En cuanto a las de primera instancia procede su imposición a la parte demandante conforme dispone el artículo 394 de la L.E.C.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

FALLO:

Que debemos estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANCO SABADELL S.A. contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE GIRONA, en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 2141/2017, con fecha XXXXX Debemos REVOCAR la misma en el sentido de desestimar la demanda interpuesta por D. Serafin contra EL BANCO DE SABADELL, S.A., absolviéndole de los pedimentos formulados en su contra, con imposición de costas a la demandante.
No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.
Devuélvase el depósito constituido para recurrir.
De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.
Lo acordamos y firmamos.
Los Magistrados : D. Fernando Ferrero Hidalgo, D. Carles Cruz Moratones y Dña. Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.