Jurisprudencia

Cabecera: Nulidad del contrato. Clausula abusiva. Vicio en el consentimiento. Accion de nulidad por vicios en el consentimiento. Cuestion prejudicial. Incongruencia extra petitum. Caducidad de la accion.
Jurisdicción: Civil
Origen: Audiencia Provincial de Barcelona
Fecha: 26/07/2019
Tipo resolución: Sentencia Sección: Decimoquinta
Número Sentencia: 1507/2019 Número Recurso: 1208/2018
Numroj: SAP B 9703:2019
Ecli: ES:APB:2019:9703
Voces sustantivas: Anulabilidad, Consumidores y usuarios, Compraventa, Condiciones generales de la contratación, Contrato de préstamo, Prescripción, Préstamo hipotecario, Resolución del contrato, Simulación, Unión europea, Amortizaciones, Buena fe, Bienes inmuebles, Caducidad, Caducidad de la acción, Cancelación, Cláusulas abusivas, Condiciones generales, Consentimiento contractual, Cotización, Deber de información, Derecho de información, Efectos de la nulidad, Ejecución del contrato, Enseñanza, Error vicio, Exención de responsabilidad, Fianza solidaria, Incumplimiento contractual, Indemnización de daños y perjuicios, Intereses legales, Mala fe, Nulidad parcial, Oferta vinculante, Restitución, Riesgos del contrato, Tipos de interés, Vicios del consentimiento, Amortización, Arras, Buena fe contractual, Cambio de divisas, Carácter subsidiario, Celebración del contrato, Condiciones contractuales, Confirmación del contrato, Control de contenido, Devolución del depósito, Embargo, Empréstitos, Entidades de crédito, Entidades financieras, Instrumentos financieros, Marcas, Moneda extranjera, Moneda funcional, Montes de piedad, Negocio jurídico, Nulidad del contrato, Obligaciones de información, Prestación de servicios, Procedimiento de ejecución, Propiedad, Reembolso, Remuneración, Situación de vulnerabilidad, Vicios de la voluntad
Voces procesales: Acción de anulabilidad, Cuestiones prejudiciales, Prueba, Prescripción, Acción de impugnación, Acción de nulidad, Conexión, Incongruencia extra petitum, Motivos del recurso

ENCABEZAMIENTO:

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0820042120128031982
Recurso de apelación 1208/2018 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Sant Boi de Llobregat (UPAD)
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 175/2012
Cuestiones: cláusula multidivisa. Adaptación del objeto del proceso. Nulidad.
SENTENCIA núm. 1507/2019
Composición del tribunal:
Berta Pellicer Ortiz
MARTA CERVERA MARTÍNEZ
NURIA BARCONES AGUSTÍN
Barcelona, 26 de julio 2019
Parte apelante: "Caixabank, S.A.".
- Letrado: Ignacio Benejam Peretó.
- Procuradora: Encarnación Pérez No Fuentes.
Parte apelada: Marisol
- Letrado: Pere Ribas Masjuan
- Procuradora: Gloria Ferrer Massanas
Objeto del proceso: Cláusula multidivisa
Resolución recurrida: sentencia.
- Fecha: 19 de febrero de 2018.
Parte demandante: Marisol
- Parte codemandadas: "Caixabank, S.A." y "Alfer Group Servicios Hipotecarios, S.L."

ANTECEDENTES DE HECHO:

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO:
" Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por Marisol , contra ALFER GROUP SERVICIOS HIPOTECARIOS, S.L., y CAIXABANK, S.A., y, en consecuencia, se declara la nulidad de la cláusula multidivisa del préstamo hipotecario de fecha de 29 de noviembre de 2006, que será expulsada del contrato, debiendo restituir la entidad bancaria a la actora las sumas recibidas de más, en aplicación de la misma y en relación a la amortización del capital prestado e intereses pactados inicialmente en euros, según la escritura de préstamo hipotecario. Ello deberá calcularse en ejecución de sentencia de acuerdo con las conclusiones alcanzadas por el perito judicial D. Luciano . Asimismo condeno a la mercantil ALFER GROUP SERVICIOS HIPOTECARIOS, S.L., a que devuelva a la parte actora la suma de 4.773,04 euros e intereses legales.
Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad ".
SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte codemandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 17 de julio pasado.
Ponente: magistrada Berta Pellicer Ortiz.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO . Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia
1. La actora , Marisol , presentó demanda contra "Caixabank, S.A." ( antiguo Banco de Valencia, S.A.) , así como contra la entidad mercantil "Alfer Group Servicios Hipotecarios , S.L.", en la que pretende, en primer lugar, que el Tribunal declare la nulidad de las estipulaciones del préstamo hipotecario suscrito entre las partes que hagan referencia a la divisa extranjera, y, en segundo lugar, que el Tribunal condene a la contraparte, como efecto inherente a la nulidad, a la devolución de todas las cantidades percibidas de la actora, hasta el momento de notificarse la sentencia, en concepto de amortización de principal, intereses, comisiones y seguro derivados de los dos préstamos que son objeto del procedimiento, cantidades éstas que deberán compensarse con las cantidades de 234.600 euros y 14.900 euros, que corresponden al contravalor en euros de lo que se ingresó el 29 de noviembre de 2009.
2. Las partes codemandadas se opusieron a la demanda, interesando la íntegra desestimación de la demanda.
3. La resolución recurrida estima parcialmente la demanda, declara la nulidad de los clausulados multidivisa de los préstamos, condena al banco a las restitución de las cantidades percibidas y a la parte codemandada, al pago a la actora de la cantidad de 4.773,04 euros, e intereses legales.
4. El recurso que formula la entidad bancaria se funda, en primer lugar, en que la sentencia incurre en incongruencia extrapetita, pues declara la nulidad interesada por apreciar falta de transparencia y abusividad, cuando esta acción no fue ejercitada por la parte actora en la demanda.
En relación a la acción de anulabilidad, por haber prestado un consentimiento viciado por error, ejercitada por la parte actora en la demanda, alega la caducidad de la misma y que, en todo caso, la misma no puede prosperar.
La parte actora se opone al recurso que se formula de contrario.
SEGUNDO . Principales hechos que sirven de contexto.
5. A la vista de la prueba practicada en las presentes actuaciones resulta relevante para el análisis del caso delimitar los hechos que han resultado acreditados y que son los siguientes, sin perjuicio de otros que se harán constar en otros fundamentos de la presente resolución:
1º) La actora, Marisol , presentó demanda contra "Caixabank, S.A." ( antiguo Banco de Valencia, S.A.) , así como contra la entidad mercantil "Alfer Group Servicios Hipotecarios , S.L.", ésta última en su condición de mediador/asesor.
Consta en autos que en fecha de 29 de noviembre de 2006, se suscriben diversos contratos. Por un lado, la actora, que según consta en el documento de solicitud de préstamo es fisioterapeuta de profesión, con la entidad bancaria codemandada, suscribe un préstamo (Protocolo 1723, que se aporta como documento 2 de la demandada), por el que la entidad le concede un préstamo de 36.007.346 JYP, con un contravalor de 234.600 euros, y en garantía del mismo, procede a hipotecar su vivienda. En la misma fecha la actora, con la entidad bancaria codemandada, suscribe un préstamo (Protocolo 1724, que se aporta como documento 3 de la demandada), por el que la entidad le concede un préstamo de 2.286.912 JYP, con un contravalor de 14.900 euros, y en garantía del mismo una tercera persona, que no es parte en el presente procedimiento, presta fianza solidaria, procediendo a hipotecar un local de su propiedad.
En la misma fecha la actora suscribe con la codemandada "Alfer Group Servicios Hipotecarios , S.L.", sendos contratos que las partes denominan como de mediación, cada uno de ellos en relación a uno de los préstamos mencionados, que se aportan como documentos 6 y 7 de la demanda, y en los que consta que, habiendo la actora suscrito los anteriores préstamos multidivisa, el mediador estudiará las condiciones de mercado, con el fin de realizar cambios de divisa y obtener el máximo beneficio, a cambio de lo cual el mediador -asesor obtiene una remuneración, según se dice en los contratos por la "intermediación, asesoramiento, vigilancia y gestión de la multidivisa", aportándose como documentos 8 y 9 de la demanda, recibos que corresponden a tales remuneraciones.
2º) En la demanda la actora expone que, para financiar la compra de una vivienda, contactó con el Sr Agustín de "Alfer Group Servicios Hipotecarios, S.L.", que le indicó que era un mediador del Banco de Valencia, y que le gestionaría el préstamo en buenas condiciones. Tras ello, la entidad "Alfer Group Servicios Hipotecarios, S.L.", le informó que la citada entidad bancaria le concedía un préstamo multidivisa en yenes japoneses y además le ofrecía asesoramiento para proceder a los cambios de divisa. Afirma que ni el asesor ni el banco, al que nunca llegó a ir, le informaron de la naturaleza, funcionamiento y riesgos del producto y que toda la documentación la preparó "Alfer Group Servicios Hipotecarios , S.L.".
3º) Consta en autos que la actora, en fecha de 20 de octubre de 2008, suscribe un contrato de arras, que se aporta como documento 10 de la demanda, pues procede a vender la vivienda a unos terceros compradores, alegando la actora en la demanda que, con motivo de ello, acude a la entidad para solicitar el saldo pendiente, para poder cancelar el préstamo con el fin de transmitir la vivienda a los compradores, siendo entonces cuando se percata de que la deuda se había incrementado y que había aumentado el importe del capital pendiente en euros. Como la actora no puede hace frente al coste de la cancelación, se frustra la compraventa y los compradores demandan judicialmente a la actora, en solicitud de las arras por duplicado (documentos 11 y 12 de la demanda).
4º) En base a ello alega que ni la entidad ni el asesor cumplieron con sus obligaciones de información en la fase precontractual y que, en la fase postcontractual, incumplieron sus obligaciones de asesoramiento, por lo que pide la nulidad de todos los contratos, ejercitando en fundamento de sus pretensiones y como acción principal, la de anulabilidad por haber prestado un consentimiento viciado por error, y con carácter subsidiario, la de resolución contractual, al amparo del artículo 1124 del CC y con carácter más subsidiario, la de indemnización de daños y perjuicios, a tenor del artículo 1.101 CC .
5º) No constan cambios de divisa. Consta acreditado que la persona que afianzó uno de los préstamos ya tenía previamente una multidivisa con la misma entidad y, en la actualidad, ante la situación de impago, existe un procedimiento de ejecución hipotecaria suspendido a la espera de la resolución del presente procedimiento.
TERCERO. La cláusula multidivisa como cláusula que determina el objeto principal del contrato.
6. Aunque la demanda se presentó ejercitando una acción de nulidad (parcial) por vicios en el consentimiento, resolución del contrato e indemnización de daños y perjuicios derivada de incumplimiento contractual, acorde con la doctrina jurisprudencial entonces vigente, la resolución recurrida desechó ese planteamiento y resolvió de forma distinta, esto es, en los términos que resultan de la doctrina jurisprudencial vigente ya cuando se dicta, que sustancialmente es la misma que la actual. Si bien el recurso insiste en el planteamiento relativo a la acción de vicios en el consentimiento, creemos que no tiene sentido alguno seguir por ese camino, hoy ya abandonado por la jurisprudencia, y que ha chocado siempre con un inconveniente insuperable en nuestro derecho: la inadmisibilidad de la nulidad parcial por vicios en el consentimiento en nuestro derecho. Por tanto, prescindiremos completamente de tal planteamiento, no sin dejar de reconocer que el mismo no está, en sustancia, demasiado alejado del vigente, que parte de que se ha de analizar la nulidad de las estipulaciones a partir de los instrumentos que la legislación de condiciones generales de la contratación establece, así como de la protección concedida a los consumidores y usuarios frente a la utilización de condiciones generales abusivas.
7. Como hemos dicho en resoluciones anteriores, la invocación que la demanda hacía de la doctrina del error vicio podía tener sentido si lo que hubiera pretendido la demanda hubiera sido la nulidad del propio contrato de préstamo, pero no así cuando la nulidad se refería únicamente a una parte del contrato, concretamente, a concretas cláusulas del contrato, las referidas a al préstamo en divisas. También el Tribunal Supremo lo ha entendido así en su STS de 16 de octubre de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:3721 ) cuando afirma que:
" No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento.
"Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento.
"Las consecuencias de uno y otro régimen legal son diferentes, pues el control de abusividad de la cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, en el que se inserta el control de transparencia, lleva consigo la nulidad de la cláusula controvertida, la pervivencia del contrato sin esa cláusula y la restitución de lo que el predisponente haya percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, mientras que la anulación por error vicio del consentimiento afecta al contrato en su totalidad y las partes deben restituirse recíprocamente todo lo percibido de la otra en virtud del contrato, con sus frutos o intereses".
8. Si lo que la demanda pretende es la nulidad de una concreta estipulación (o de varias de ellas), no la nulidad del contrato de préstamo, creemos que lo razonable no es examinar esa cuestión desde la perspectiva de los vicios en el consentimiento, que solo es propia del examen de la validez del negocio jurídico, no así de la que corresponde al examen de la validez de sus concretas estipulaciones. Y, como indica el art. 9.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), es la nulidad de una condición general lo que puede determinar la nulidad del contrato, cuando afectara a uno de los elementos esenciales del mismo, en los términos del artículo 1261 del Código Civil . Si bien, en este caso, estamos hablando de los efectos de la nulidad de la estipulación que pueden determinar también la del contrato. Pero ello no autoriza a poder aplicar, al menos de forma directa, la doctrina de los vicios del consentimiento al examen de la validez de las condiciones generales, ya que se trata de una doctrina sobre la validez del negocio jurídico.
9. Por tanto, si de lo que se trata es meramente de analizar la validez de unas concretas condiciones generales, habrá que estar a las acciones de impugnación propias de las condiciones generales, que son las que se regulan en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, concretamente, la acción de no incorporación (art. 7 ) y la acción de nulidad de la estipulación (art. 8). La nulidad parcial de un contrato, esto es, la nulidad de alguna de sus estipulaciones que no afecte al propio contrato, solo se admite de forma excepcional en nuestro ordenamiento, en los casos en los que expresamente lo dispone el legislador, entre los que no se encuentra la impugnación de cláusulas predispuestas con carácter general. Cuando nuestro Código Civil regula la nulidad por vicios en el consentimiento no se refiere nunca a la nulidad parcial sino que lo hace siempre a la nulidad del contrato. Y ello debe entenderse sin perjuicio de que, como veremos, y ya hemos adelantado en parte, la doctrina sobre los vicios de la voluntad, y particularmente sobre el error, no es completamente ajena al examen de la validez de las cláusulas, al menos en el caso del préstamo multidivisa sino que entre ambas existe un importante paralelismo. Como hemos anticipado, no se aplica de forma directa la acción de nulidad con fundamento en los vicios en el consentimiento, sino que se hace una aplicación indirecta de la doctrina de los vicios, porque, como se analizará más adelante, de acuerdo con la jurisprudencia más reciente, la causa directa de nulidad de las estipulaciones multidivisa reside en la falta de transparencia y la existencia de falta de transparencia se conecta esencialmente con el grado de información recibido por el consumidor y con la trascendencia que el eventual déficit de información pudiera haber tenido sobre la correcta formación de la voluntad negocial por parte del consumidor adherente. En suma, ello coincide en sustancia con los parámetros jurisprudenciales en torno al error-vicio en los contratos de inversión.
10. A lo expuesto debemos añadir que la cuestión relativa a la validez de las hipotecas multidivisa o de las cláusulas contractuales relativas al pacto multidivisa ha sido objeto en los últimos años de diversidad de pronunciamientos, tanto por parte del Tribunal Supremo como del Tribunal de la Unión Europea, en la mayor parte de los cuales se plantean en sustancia las mismas cuestiones que en el presente proceso. Por tanto, aunque la demanda no se haya acomodado a los términos en los que se ha venido planteando la cuestión ante esos órganos, creemos que no existe un gran inconveniente para aplicar la doctrina que dimana de las diversas resoluciones que han dictado, alguna de ellas reciente y de gran impacto en nuestro tema.
El planteamiento de la cuestión es, en tales resoluciones, desde la perspectiva de lo previsto en el art. 4.2 de la Directiva 1993/13 , esto es, desde la perspectiva del control de transparencia, como corresponde a una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato, como es la cláusula multidivisa. Seguiremos en lo sustancial ese mismo esquema argumentativo.
Ello determina una consecuencia práctica importante: que no puedan ser estimados los dos primeros motivos del recurso, relativos a la caducidad de la acción y alegaciones sobre la concurrencia de un consentimiento viciado, motivos que solo tienen justificación desde la perspectiva de la acción de vicios en el consentimiento. A la acción de nulidad de las cláusulas ni se aplica la caducidad o la prescripción (salvo en cuanto a los efectos) ni tampoco la doctrina sobre la confirmación del contrato, instituciones ambas propias de las acciones de anulabilidad.
Ello nos lleva a desestimar el primer motivo de apelación relativo a la incongruencia extra petita en que, a juicio de la recurrente, incurre la sentencia, al reconducir el análisis de la controversia a la falta de transparencia y abusividad, debiendo indicar sobre este extremo, que no se aprecia que en este caso, exista incongruencia entre la sentencia y lo peticionado por la parte actora, que conforma el objeto del presente procedimiento, esto es, la relación entre el fallo y las pretensiones no se altera sustancialmente en su configuración lógico jurídica, siendo que tampoco se aprecia que se haya causado indefensión alguna a la parte actora.
11. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJUE) de 20 de septiembre de 2017 (-ECLI:EU:C:2017:703- asunto Andriciuc ) ha considerado que "el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el concepto de "objeto principal del contrato", en el sentido de esa disposición, comprende una cláusula contractual, como la del litigio principal, incluida en un contrato de préstamo denominado en divisa extranjera que no ha sido negociada individualmente y según la cual el préstamo deberá reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató, dado que esta cláusula regula una prestación esencial que caracteriza dicho contrato".
12. La STS de 15 de noviembre de 2017 (ECLI: ES:TS:2017:3893 ) sigue el mismo criterio del TJUE para identificar las cláusulas que definen el objeto principal del contrato: "Las cláusulas cuestionadas en la demanda, que fijan la moneda nominal y la moneda funcional del contrato, así como los mecanismos para el cálculo de la equivalencia entre una y otra, y determinan el tipo de cambio de la divisa en que esté representado el capital pendiente de amortizar, configuran tanto la obligación de pago del capital prestado por parte del prestamista como las obligaciones de reembolso del prestatario, ya sean las cuotas periódicas de amortización del capital con sus intereses por parte del prestatario, ya sea la devolución en un único pago del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado del contrato. Por tal razón, son cláusulas que definen el objeto principal del contrato".
13. Partimos de la jurisprudencia del TJUE sobre el control que puede hacerse de las condiciones generales que determinan el objeto principal del contrato. Estas cláusulas no pueden considerarse abusivas si han sido redactadas de forma clara y comprensible (así, por ejemplo en el apartado 43 de la sentencia de 20 de septiembre de 2017, en la que se citan sentencias anteriores en las que se afirma que "las cláusulas contempladas en esa disposición sólo quedan eximidas de la apreciación de su carácter abusivo en la medida en que el órgano jurisdiccional competente considere, tras un examen del caso concreto, que fueron redactadas por el profesional de manera clara y comprensible ( sentencia de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08 , EU:C:2010:309 , apartado 32)").
14. El Tribunal proyecta la claridad y comprensibilidad de las cláusulas no sólo a sus aspectos formales (transparencia formal), sino que la extiende al denominado segundo control de transparencia, entendido como la "obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282 , apartado 75, y de 23 de abril de 2015, Van Hove, C-96/14 , EU:C:2015:262 , apartado 50)" (apartado 45 de la Sentencia de 20 de septiembre de 2017).
15. La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 se expresa en parecidos términos, al señalar que " no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas" (apartado 11 del fundamento octavo).
CUARTO. Sobre el alcance del control de transparencia.
16. La STJUE de 20 de septiembre de 2017 se extiende de forma notable en interpretar la forma en la que debe llevarse a cabo el control de transparencia, así como la finalidad que el mismo persigue. En cuanto a esta última, expresa en el apartado 476 que "incumbe al juez nacional, (...) verificar que, en el asunto de que se trata, se comunicaron al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso ". Por consiguiente, el objetivo último del control de transparencia consiste en determinar si el consumidor se ha encontrado al contratar en situación de poder conocer y comprender adecuadamente todos aquellos elementos que tienen incidencia en las obligaciones asumidas. Ello incluye, en un contrato como es el préstamo multidivisa, los riesgos asociados al producto contratado.
17. La STJUE hace referencia, en el apartado 49, a la extraordinaria importancia de esos riesgos, a la que también nosotros nos referíamos en nuestra Sentencia de 26 de mayo de 2017 (ECLI:ES:APB:2017:4033 ), con alusión a la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial. Como justificación de dicha norma, el considerando cuarto de la Directiva hace referencia a los problemas existentes " en relación con la irresponsabilidad en la concesión y contratación de préstamos, así como con el margen potencial de comportamiento irresponsable entre los participantes en el mercado ", así como que " algunos de los problemas observados se derivaban de los créditos suscritos en moneda extranjera por los consumidores, en razón del tipo de interés ventajoso ofrecido, sin una información o comprensión adecuada del riesgo de tipo de cambio que conllevaban ". En el considerando trigésimo, la Directiva añade que "[d]ebido a los importantes riesgos ligados a los empréstitos en moneda extranjera, resulta necesario establecer medidas para garantizar que los consumidores sean conscientes de los riesgos que asumen y que tengan la posibilidad de limitar su exposición al riesgo de tipo de cambio durante el período de vigencia del crédito. El riesgo podría limitarse otorgando al consumidor el derecho a convertir la moneda del contrato de crédito, o bien mediante otros procedimientos. Entre tales procedimientos cabría, por ejemplo, incluir límites máximos o advertencias de riesgo, en caso de que las mismas sean suficientes para limitar el riesgo de tipo de cambio".
En los arts. 13.f/ y 23 se contienen previsiones específicas para estos préstamos en moneda extranjera, que son sometidos a importantes limitaciones para reducir el riesgo de cambio de divisa que supone para los prestatarios, y a obligaciones reforzadas de información sobre los riesgos para las entidades que los comercialicen.
18. En suma, esa Directiva nos sirve para justificar que lo pactado no es algo corriente, al menos en las relaciones entre una entidad bancaria y un consumidor y menos aún cuando el consumidor se encuentra en una situación tan vulnerable como es la que se produce en el momento de la solicitud de financiación para la compra de su vivienda habitual. Por tanto, lo que pone de manifiesto esa Directiva es que en estas situaciones se produce una situación de vulnerabilidad extraordinaria del consumidor que hace precisa una intervención del legislador para remediarla, al menos hacia el futuro. Y, en cuanto al pasado, esto es, respecto de los contratos ya celebrados, la enseñanza de la Directiva 2014/17/UE sirve al juez para justificar la idea de que al contrato se asocia una importante situación de riesgo para el consumidor, lo que ha de conducir a extremar la interpretación de las garantías relativas a la forma en la que se produjo la prestación de su consentimiento contractual.
19. La doctrina que emana de la STJUE de 20 de septiembre es particularmente elocuente respecto de ese punto, al poner mucho énfasis en los deberes de lealtad y diligencia que pesan sobre el Banco, deberes que comportan unas especiales obligaciones de información que el Banco debe prestar al consumidor. A pesar de que en la STJUE de 3 de diciembre de 2015 (asunto C-312/14 ) se afirmara que el préstamo multidivisa no es un producto de inversión, razón por la que no le resultan de aplicación la normativa MiFID (esto es, la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financiero), ello no impide que la intensidad y calidad de la información que el Banco debe suministrar al cliente se aproxime mucho a la que es propia de los productos de inversión, porque los riesgos son similares.
20. El alcance de ese derecho de información constituye uno de los pilares fundamentales (no el único, como veremos) de la doctrina que establece la STJUE de 20 de septiembre de 2017. En el apartado 47 se expresa que esa información debe permitir "... a un consumidor medio, a saber, un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, evaluar" el coste total del préstamo, lo que incluye las consecuencias económicas adversas y desconocidas en el momento de contratar que se puedan derivar de la evolución de los mercados de divisas.
21. El deber de prestar información que pesa sobre el Banco se proyecta en una doble dirección: de una parte, como exigencia del deber de lealtad de quien se encuentra en clara posición de ventaja hacia quien está en clara posición de desventaja, implica que el Banco ponga en conocimiento del cliente toda aquella información relativa al conocimiento de los mercados de divisas a las que haya podido tener acceso de forma ordinaria, esto es, sin un especial esfuerzo o inversión de medios por su parte; de otra, ese deber de información se ha de acomodar a las concretas circunstancias de cada consumidor, a su grado de información y conocimiento de los mercados, para asegurarse (le entidad financiera) de que ambas partes prestan de forma efectiva el consentimiento sobre un mismo objeto, determinado previamente con la necesaria claridad.
22. La Sentencia Andriciuc expone en el apartado 48 que "reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C- 92/11, EU:C:2013:180 , apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 50)".
23. Y se refiere al alcance de la información que deberá recibir el cliente (consumidor) en los siguientes términos: "...por una parte, el prestatario deberá estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto el banco, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, sobre todo en el supuesto de que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en esta divisa (apartado 50 de la Sentencia de 20 de septiembre de 2017).
24. En el supuesto del denominado préstamo multidivisa, el deber de información del predisponente tiene unos perfiles especiales ya que no sólo debe informarse al adherente sobre las condiciones del crédito, es decir, los intereses, comisiones y garantías a cargo del prestatario, de modo que el prestatario debe conocer y comprender con certeza "el crédito se reembolsará en la misma divisa extranjera en que se contrató [indicando] las razones de su inclusión en el contrato y su mecanismo de funcionamiento", sino que también se debe informar al adherente de "la posibilidad de apreciación o de depreciación de una moneda extranjera" (apartado 42 de la Sentencia Andriciuc ).
25. El Tribunal Europeo, a modo de resumen sobre el alcance de ese deber de información, precisa en el apartado 51 que "...la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras".
26. También la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 refleja con detalle el alcance de este deber cualificado de información cuando afirma en el apartado 48 que:
"Solo un prestatario que reciba una adecuada información del banco durante la ejecución del contrato o que tenga amplios conocimientos del mercado de divisas, que pueda prever el comportamiento futuro de las distintas divisas en las que puede quedar representado el capital del préstamo, puede utilizar provechosamente esa posibilidad de cambio de divisa prevista en el contrato.
Si no recibe esa información sobre el mercado de divisas y carece de esos conocimientos, el prestatario que haga uso de esa posibilidad de cambio de divisa porque esta se haya apreciado significativamente respecto de la moneda funcional, el euro, y haya aumentado el importe en euros que tiene que pagar mensualmente para el reembolso del préstamo, corre el riesgo de ir consolidando sucesivas cifras elevadas de capital pendiente de amortizar cuya equivalencia en euros se incremente progresivamente, si los cambios de moneda se realizan en el "pico" de mayor cotización respecto del euro de la divisa en que en cada momento esté representado el préstamo o en un momento cercano a esos "picos" de cotización".
27. El Tribunal Supremo, en la citada Sentencia, fija algunas pautas para valorar el alcance de la información en el control de transparencia:
a) En este tipo de cláusulas el deber de transparencia en la incorporación es más intenso, es especial.
b) Se traslada a la entidad financiera la obligación de probar que se ha facilitado esa información adicional, información cualificada.
c) Las pautas de información exigidas para los contratos de préstamo multidivisa debe ser superior a la información que se facilita para otros tipos de préstamos con garantía hipotecaria.
d) Al exigirse una información cualificada, es necesario que el empleado que informa a los clientes tenga una formación también cualificada.
e) La información que debe evaluarse es la facilitada al consumidor antes de suscribir el contrato.
f) Ni la intervención del notario, ni la inclusión en la escritura cláusulas en las que se indica que el consumidor ha sido expresamente informado, o cláusulas de exención de responsabilidad a la entidad prestamista por la fluctuación de tipos de interés, son suficientes para acreditar que el consumidor ha sido suficientemente informado, o para convalidar posibles carencias de la información precontractual.
g) El grado de conocimiento del consumidor medio sobre este tipo de cláusulas exige no sólo que conozca que la fluctuación de la divisa, con referencia al contravalor en euros, puede afectar al principal pactado, ha de ser consciente de que esa incidencia puede ser considerable.
QUINTO. Carácter abusivo de las cláusulas multidivisa.
28. Ahora bien, para que pueda prosperar la acción de nulidad y conseguir el efecto práctico pretendido por el consumidor, esto es, la sustitución de un préstamo concedido en moneda extranjera por otro concedido en euros, no basta con constatar si ha existido o no una infracción del deber de información, sino que es preciso que las cláusulas puedan considerarse abusivas, esto es, que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 (ECLI ES:TS:2017:788 ), tras descartar en términos generales el control de contenido de las cláusulas que defina el objeto principal del contrato y a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida ( artículo 4.2 de la Directiva 93/2013 ), admite como excepción el control de abusividad si la cláusula no es transparente.
29 . De igual modo, la Sentencia del TJUE en el asunto Andriciuc dice al respecto lo siguiente (apartado 43), antes citado, que " las cláusulas contempladas en esa disposición (las que definen el precio) sólo quedan eximidas de la apreciación de su carácter abusivo en la medida en que el órgano jurisdiccional competente considere, tras un examen del caso concreto, que fueron redactadas por el profesional de manera clara y comprensible ( sentencia de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08 , EU:C:2010:309 , apartado 32)."
30. La Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017, al dar respuesta a la primera cuestión prejudicial, referida el momento en que debe examinarse el desequilibrio que una cláusula abusiva causa en los derechos y obligaciones de las partes, tras indicar que debe examinarse en atención a las circunstancias existentes en el momento de la celebración del contrato, expone en los apartados 56 a 58 el alcance de ese análisis. Antes, en el apartado 54, se remite a las conclusiones del Abogado General señaladas en los puntos 78, 80 y 82. Estimamos conveniente, para valorar adecuadamente la posición del Tribunal, partir de las consideraciones del Abogado General. En este sentido, en el apartado 82 señala que "debe distinguirse el caso en el que una cláusula contractual entraña un desequilibrio entre las partes que sólo se manifiesta mientras se ejecuta el contrato de aquel otro en el que, aunque no existe una cláusula abusiva, las obligaciones que incumben al consumidor son percibidas por éste como más gravosas de resultas de una modificación de las circunstancias posterior a la celebración de un contrato y ajena la voluntad de las partes". En los siguientes apartados dice lo siguiente:
" 83. El primer supuesto, que se corresponde, en particular, con el que el Tribunal de Justicia examinó en el asunto que dio lugar a la sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb (C 92/11 , EU:C:2013:180 ) y que versaba sobre la posibilidad de que el profesional modificase unilateralmente, en virtud de la inclusión de una cláusula tipo, el precio de una prestación de servicios (suministro de gas), la "evolución posterior" al contrato en cuestión afectaba efectivamente a la aplicación de una cláusula contractual que era desde un primer momento abusiva por entrañar un desequilibrio importante entre las partes.
84. El segundo supuesto en cambio, a saber, aquel en el que no existiendo una cláusula abusiva, en virtud de la evolución de las circunstancias el consumidor percibe las obligaciones que le incumben como excesivas, no queda comprendido en la protección que confiere la Directiva 93/13. (37)
85. Considero que este último es el caso de la cláusula que, en el supuesto de un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, obliga a abonar las cuotas mensuales de reembolso del préstamo en esta misma divisa y, por consiguiente, "hace que recaiga" sobre el consumidor el riesgo de tipo de cambio en caso de devaluación de la moneda nacional respecto a esta misma divisa.
86. No me parece que tal cláusula entrañe, como tal, un desequilibrio. En efecto, ha de hacerse constar que la variación del tipo de cambio que, recuérdese, puede darse tanto al alza como a la baja, es una circunstancia que no depende de la voluntad de una de las partes del contrato de préstamo. El hecho de que la prestación debida por el prestatario haya devenido, como consecuencia de la evolución de los tipos de cambio, gravosa al convertirla a la moneda extranjera no puede llevar a trasladar al prestamista el riesgo de tipo de cambio.
87. Por otro lado, para que se compruebe la existencia de un desequilibrio importante habría de acreditarse una diferencia entre el importe prestado y el importe reembolsado. Pues bien, tal diferencia no existe: la entidad bancaria ha prestado un cierto número de unidades monetarias y tiene derecho a obtener la restitución de este mismo número de unidades.
88. Dicho con otras palabras, el hecho de hacer recaer sobre el consumidor un riesgo de tipo de cambio no crea, por sí mismo, un desequilibrio importante, puesto que el profesional (en el presente asunto, el banco) no tiene el control sobre el tipo de cambio que estará vigente tras la celebración del contrato.
89. Tratándose de acontecimientos producidos durante la vigencia del contrato, no podría decirse lo mismo si la existencia de un desequilibrio importante debiera apreciarse en relación con acontecimientos que el profesional acreedor conocía o podía prever en el momento de la celebración del contrato, y ello al margen de la voluntad de las partes".
31. Expuestas las consideraciones del Abogado General, a las que, como hemos dicho, se remite la Sentencia, esta aborda el posible desequilibrio de la cláusula en contra de las exigencias de la buena fe en sus apartados 56 a 58, que reproducimos a continuación:
" 56. A este respecto, incumbe al órgano jurisdiccional remitente evaluar, atendiendo a todas las circunstancias del litigio principal, y teniendo en cuenta especialmente la experiencia y los conocimientos del profesional, en este caso el banco, en lo que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, en primer lugar, el posible incumplimiento de la exigencia de buena fe y, en segundo lugar, la existencia de un posible desequilibrio importante en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 .
57. En efecto, para saber si una cláusula como la controvertida en el litigio principal causa en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, el juez nacional debe verificar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartados 68 y 69).
58. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente evaluar, atendiendo a todas las circunstancias del litigio principal, y teniendo en cuenta especialmente la experiencia y los conocimientos del profesional, en este caso el banco, en lo que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, la existencia de un posible desequilibrio importante en el sentido de esa disposición".
32. Teniendo en cuentas las anteriores consideraciones y valorando, fundamentalmente, la obligación a la que alude el TJUE del juez nacional de "verificar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual", estimamos que a lo que en realidad se está refiriendo el Tribunal es, más que al perjuicio de la estipulación entendido en sentido propio, a si la voluntad del consumidor se conformó de la manera adecuada, esto es, aceptando todos los riesgos del contrato. Contemplada desde la perspectiva del contrato, esto es, en sí misma considerada, la cláusula no es ni perjudicial ni beneficiosa para el consumidor, pues tanto puede resultar perjudicado como favorecido por la evolución de los tipos de cambio. Lo que puede resultar perjudicial para el consumidor es que el Banco predisponente, incumpliendo la exigencia de la buena fe contractual, se reserve para sí la información de que disponga por su carácter de profesional sobre la evolución del tipo de cambio y no haga partícipe de ella al consumidor, determinando con ello que su voluntad no se determine de forma correcta.
33. Para llevar a cabo ese juicio de hecho habremos de atender a todas las concretas circunstancias de hecho del caso que nos resulten conocidas de forma concreta y que enmarquen la decisión del consumidor. Esto es, circunstancias tales como su perfil (prudente o arriesgado, previamente informado o no, que solicita el producto a la entidad bancaria o al que le es ofrecido, relacionado con las monedas del préstamo o no, con razones objetivas para querer contratar en una moneda distinta a la suya o no, etc.). Todas ellas son cuestiones de puro hecho, puramente circunstanciales (esto es, ninguna en sí misma definitiva) pero que nos pueden ayudar en cada caso a representarnos con la mejor aproximación posible ese juicio de pronóstico al que hemos hecho referencia.
34. Y en ese sentido, obvio es decirlo, ocupa un lugar muy destacado, como no puede ser menos, el grado de información sobre los riesgos inherentes al producto recibido por el consumidor en el momento de contratar. Caso de resultar acreditado un alto grado de información, el mismo podría resultar muy determinante para representarnos que el consumidor conoció bien los riesgos y que por tanto su voluntad para contratar se prestó de forma adecuada, lo que no nos permitiría deducir o presumir que su decisión hubiera sido otra en la situación ideal a que nos hemos referido. Y, al contrario, si el grado de información hubiera sido escaso o no hubiera resultado acreditado por el Banco, ello también podría constituir un elemento trascendente en el juicio de hecho a que nos referimos. Si bien debemos insistir en que la ausencia de información, o de su prueba, no debe constituir el único elemento determinante, y en algún caso ni siquiera el más determinante.
35. La conexión que hemos visto que existe en este caso entre la falta de transparencia y los vicios de la voluntad impide que al hacer el enjuiciamiento nos podamos quedar con criterios completamente preestablecidos, esto es, criterios exclusivamente propios del consumidor medio. Sin despreciar la trascendencia de los mismos, el enjuiciamiento debe ir, al menos el caso de cláusulas multidivisa, más allá, en la medida en que lo permita el conocimiento de hecho sobre las concretas circunstancias del consumidor que en cada caso ha firmado el contrato que contenga la estipulación cuestionada. Por esa razón hemos de insistir en el carácter esencialmente fáctico del juicio que en cada caso es preciso hacer, a partir de todas las circunstancias del caso.
La referencia al consumidor medio puede servir como punto de partida, para evaluar los riesgos del contrato, pero no así para concluir cuál hubiera sido en cada caso la decisión del consumidor, que insistimos es el aspecto determinante del juicio.
36. En definitiva y a modo resumen, procederá la nulidad de las cláusulas multidivisa si se llega a la conclusión de que el consumidor, atendidas las circunstancias concurrentes, no hubiera contratado o no hubiera aceptado este tipo de cláusulas de haber sido informado leal y completamente de la incidencia de las mismas en las obligaciones previstas en el contrato. Es preciso, por tanto, un requisito añadido al déficit de información, como es el de la trascendencia, esto es, que ese déficit de información y, en general, la actuación del Banco haya resultado relevante para la adecuada formación de la voluntad del consumidor.
SEXTO. Aplicación de la doctrina expuesta al presente caso.
37. Aplicada la anterior doctrina al presente caso y revisado todo el material probatorio, concluimos, en sentido contrario a la decisión de la sentencia apelada, que la información proporcionada por la entidad demandada fue adecuada, atendidas las circunstancias concurrentes y que la cláusula se incorporó con transparencia. Estimamos que la actora conformó correctamente su voluntad de contratar un préstamo en yenes, aceptando sus riesgos sin apreciar, en definitiva, ni mala fe o deslealtad en la actuación de la entidad de crédito ni un desequilibrio en las obligaciones contraídas por las partes. La justificación de todo ello se aborda seguidamente.
38. En relación a la documentación precontractual entregada a la parte actora, procede indicar que el banco acredita , pues tales documentos se aportan como documentos 1 y 2 de la contestación, que la actora suscribió un documento de solicitud de préstamo y que le fue entregada oferta vinculante, que se aporta a los autos firmada por la parte actora. Es cierto que en estos documentos no consta especificado el riesgo inherente al producto y que no consta acreditado que se entregara a la actora el folleto informativo, no existiendo tampoco prueba de que dispusiera de la minuta de la hipoteca con antelación a la firma, siendo que, por otro lado, la escritura tampoco informa sobre los riesgos del producto.
39. Ahora bien, en relación a la iniciativa en la contratación, la prueba es clara, pues la prueba practicada permite concluir que la actora tuvo la iniciativa de la contratación, que se dirigió a la entidad "Alfer Group Servicios Hipotecarios , S.L.", para suscribir un préstamo multidivisa y que la persona que afianza solidariamente uno de los préstamos también había suscrito este producto con la misma entidad. La prueba acredita, además, que a "Alfer Group Servicios Hipotecarios, S.L.", viene referenciada por Banco Popular, al que previamente había acudido la actora para obtener financiación que no obtuvo.
Ello lo viene a reconocer en parte la actora en su declaración, pero resulta claramente de la testifical del Sr Agustín , de "Alfer Group Servicios Hipotecarios, S.L.", que declaró que la actora viene referenciada por Banco Popular, entidad con la que "Alfer" solía trabajar, al que previamente había acudido la actora para obtener financiación que no obtuvo. Declaró que la actora solicitó expresamente una multidivisa y que no fue la entidad el que se lo ofreció, manifestando que "nos pedía multidivisa, que era lo que ella andaba buscando".
Todo ello fue ratificado por el testigo Celestino , de "Alfer Group Servicios Hipotecarios, S.L." y por la directora de la oficina de la entidad, la Sra Nieves , que declaró que "la actora vino de la mano de Alter".
40. En cuanto a la información precontractual prestada a la actora por medios distintos de la entrega de documentos , la actora declaró que nunca acudió al banco, que solo tuvo un par de reuniones con "Alfer Group Servicios Hipotecarios , S.L." y que no recibió información alguna ni del asesor ni del banco.
Sin embargo, el resto de la prueba contradice estas declaraciones de la actora.
En este orden de cosas, el testigo Celestino , de "Alfer Group Servicios Hipotecarios, S.L." declaró que el asesoramiento incluía informarle sobre el funcionamiento y riesgo inherente a la multidivisa y que por eso le ofrecían el servicio de "tutelaje", para poder hacer los cambios de divisas. Manifestó que se informó expresamente a la actora de que la fluctuación en la divisa podía influir en la cuota y en el capital y que además, de todo ello la actora fue también informada por la entidad bancaria, siendo que la actora también mantuvo reuniones con la empleada del banco.
La directora de la oficina corroboró todo lo anterior, pues declaró que mantuvo tres reuniones con la actora previas a la firma en la Notaría, que en las mismas le informó sobre el funcionamiento y riesgo inherente a la multidivisa y que se informó expresamente a la actora de que la fluctuación en la divisa podía influir en la cuota y en el capital, llegando a realizar simulaciones con la terminal de ordenador. Manifestó, además, que la avalista de unos de los préstamos, ya tenía una multidivisa con la entidad y que al principio la actora estaba muy contenta con el producto, hasta que el yen empezó a subir, declarando, por último, que no había posibilidad de hacer cambios de divisa, si no se estaba al corriente de pago, siendo que Banco de Valencia, tampoco formaba parte de la relación entre la actora y la demandada.
En conclusión, la actora ya había recibido información, vino referenciada de Banco Popular que no le había concedido la financiación y, además, fue informada sobre el funcionamiento y riesgo inherente a la multidivisa y que la fluctuación en la divisa podía influir en la cuota y en el capital por las dos codemandadas.
41 . Sobre los cambios de divisa , la prueba acredita que la asesora se intentó poner en contacto con la actora para ello en diversas ocasiones , así como la directora de la oficina, pero que no los cambios de divisa no se pudieron hacer porque la actora no estaba al corriente de pago, porque a partir del mes de noviembre de 2011 la actora dejó de atender las cuotas hipotecarias, existiendo procedimiento de ejecución hipotecaria en curso, suspendido a resultas del presente procedimiento.
Ello lo corroboran la testificales de los Sres Agustín Celestino y de la directora de la oficina, debiendo señalar que, en todo caso, la asesora únicamente podía aconsejar un cambio de divisa, pero que la decisión era de la actora, que lo debía, en su caso, solicitar a la entidad bancaria.
Por último, indicar que la actora pudo seguir la evolución de los préstamos, pues el banco aporta como documentos 3 y siguientes de la contestación, los recibos correspondientes, en los que consta el capital pendiente en su contravalor en euros.
42 . En definitiva, todo lo expuesto, y atendiendo a la información que la entidad financiera proporcionó a su cliente y las circunstancias personales de la demandante, nos permite concluir que la demandada actuó lealmente y que el prestatario formó su voluntad siendo consciente de que concertaba un préstamo en una divisa distinta al euro, con los riesgos inherentes a esa modalidad de préstamo, riesgos que fueron asumidos.
Por tanto, debemos estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia.
SÉPTIMO. Costas.
43. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , no procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido estimado el recurso, debiendo ordenar la devolución del depósito para recurrir.

FALLO:

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria codemandada contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Sant Boi de Llobregat, de fecha 19 de febrero de 2018 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca, dictando otra en su lugar por la que se desestima íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a la partes actora. Todo ello sin imposición a la recurrente de las costas del recurso y debiendo ordenar la devolución del depósito para recurrir.
Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.
Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.