Jurisprudencia

Cabecera: Junta de propietarios. Elemento comun. Comunidad de propietarios. Incongruencia omisiva. Abuso de derecho. Falta de motivacion.
Jurisdicción: Civil
Origen: Audiencia Provincial de Ceuta
Fecha: 26/06/2019
Tipo resolución: Sentencia Sección: Sexta
Número Sentencia: 29/2019 Número Recurso: 29/2019
Numroj: SAP CE 66/2019
Ecli: ES:APCE:2019:66
Voces sustantivas: Acuerdos de la junta de propietarios, Copropiedad, Depósito, Propiedad horizontal, Atentados, Asamblea general, Buena fe, Edificaciones, Estatutos de la comunidad, Junta de propietarios, Modificación de los estatutos, Nacimiento, Restitución, Reunión de la junta de propietarios, Canalizaciones, Denominación, Embargo, Edificaciones, Interpretación subjetiva, Normas imperativas, Puertos, Plazos, Propiedad
Voces procesales: Abuso de derecho, Actuaciones procesales, Costas procesales, Prueba, Recurso de apelación, Audiencia previa, Contestación a la demanda, Dictamen pericial, Incongruencia omisiva, Informe pericial, Resoluciones judiciales

ENCABEZAMIENTO:


AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN SEXTA CON SEDE EN CEUTA
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6CEUTA
SENTENCIA: 00029/2019
Modelo: N10250
C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 956510905 Fax: 956514970
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MDG
N.I.G. 51001 41 1 2017 0002579
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000029 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CEUTA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000368 /2017
Recurrente: Juan Ignacio
Procurador: ANGEL RUIZ REINA
Abogado: JUAN ALINQUER CARRASCO
Recurrido: CP DIRECCION000 BLOQUE NUM000
Procurador: NICOLAS RODRIGUEZ ESTEVEZ
Abogado: MANUEL MARFIL ATIENZA
SENTENCIA Nº
PRESIDENTE : Ilmo. Sr. don Fernando Tesón Martín.
MAGISTRADOS : Ilmos. Srs. doña Rosa María de Castro Martín y don Emilio José Martín Salinas.
PONENTE : Ilmo. Sr. don Emilio José Martín Salinas.
En Ceuta, a veintiséis de junio de dos mil diecinueve.
La sección sexta de esta Audiencia Provincial, constituida por los magistrados más arriba señalados a
los efectos del citado rollo de apelación, ha examinado sus actuaciones, dimanantes del recurso interpuesto
por Juan Ignacio contra la sentencia que, imponiéndole las costas procesales, estimó íntegramente
la demanda que en reclamación de una condena a reintegrar los elementos de una edificación a un estado
anterior dirigió contra el mismo la comunidad de propietarios del DIRECCION000 , B loque NUM000 ,
al objeto de que se revoque y se desestime aquella íntegramente.
La presente resolución se dicta, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY , teniendo en cuenta lo siguiente:

ANTECEDENTES DE HECHO:


PRIMERO.- El procurador Nicolás Rodríguez Estévez presentó el día 16/10/2017 en representación de la comunidad de propietarios del DIRECCION000 , Bloque NUM000 una demanda de juicio ordinario contra Juan Ignacio . Solicitó en la misma lo siguiente: " ...1º.-) Declare que la obra realizada por el demando en el patio comunitario y que aparece descrita en el informe pericial que se acompaña, no cuenta con el preceptivo consentimiento de la junta de propietarios que le resulta obligado.
2º.-) En consecuencia, condene al demandado a realizar cuantas obras y demás actuaciones sean necesarias para reponer el referido elemento común a su estado anterior, concretamente al de la junta de 04/05/2011; con obligación de que las referidas obras sean supervisadas Técnico competente de la libre elección de mi mandante, aunque con cargo al demandado... ".
Alegó en apoyo de ello, en esencia, lo que sigue: a) La demandante conformaba un edificio de vivienda y garajes.
b) El demandado era propietario de una vivienda en el citado edificio, concretamente en el bloque NUM001 , NUM002.
c) La citada vivienda " ...colinda con un patio de parcela, que es un elemento comunitario que se formó por el retranqueo que presenta el edificio a la altura del techo de la planta baja, y que se proyecta en toda la longitud de la fachada a la altura del suelo de la planta primera; originalmente configurado en tres tramos como una cubierta plana no transitable, a la cual se accedía desde el patio interior de la urbanización mediante una escalera de mano para tareas de mantenimiento y limpieza... ".
d) " ...A comienzos del año 2011, el demandado realizó su primera actuación invasiva con la apertura de una puerta que daba directamente a un primer tramo del patio; lo que fue requerido de restitución por parte de la Administración en carta de 02/02/2011, tras las numerosos quejas recibidas de los vecinos...Siendo meses más tarde en junta general ordinaria de la Comunidad celebrada el 04/05/2011, tras petición expresa realizada en tal sentido por el propio demandado, cuando se le autorizó el uso de ese primer tramo del patio con el compromiso de su cuidado y mantenimiento ... ".
e) " ...Dos años después (2013), el demandado pretendió la compra de todo el patio comunitario para integrarlo como una estancia más de su vivienda... ", dirigiendo para ello el 09/12/2013 una carta a la administración.
f) La solicitud indicada en el apartado anterior " ...le fue denegada en junta general ordinaria de la Comunidad celebrada al efecto el 27/10/2014... ".
g) " ...No contento con lo anterior, el demandado, contrariando los dos anteriores acuerdos de la junta, y sin que exista otro alguno que lo ampare, en los meses de junio y julio de este año ha ejecutado una obra en el patio comunitario, mediante la cual ha cubierto la práctica totalidad del elemento, apoderándose del mismo para integrarlo como una estancia más de su vivienda... ".
h) " ... Tales obras intentaron paralizarse durante su ejecución... " dirigiéndose un burofax " ...en tal sentido por parte de la Administración; lo que no tuvo efecto alguno... ".
i) Ante la actitud del demandado, " ... este asunto fue tratado de forma monográfica en la junta general de la Comunidad celebrada el pasado día 28/06/2017... " donde se rechazaron acordando " ...requerir al propietario para que restituyera la cosa a su estado original, en defecto de lo cual, se autorizaba al Presidente a iniciar las correspondientes acciones legales... ".
j) Se dirigió el requerimiento mediante un nuevo burofax, no siendo atendido tampoco aquél.
SEGUNDO .-El procurador Ángel Ruiz Reina presentó el día 06/04/2018 en representación de Juan Ignacio un escrito, en el que contestó a la demanda y se opuso a ella alegando, en esencia, lo que sigue: a) Estaba conforme con lo expuesto en los apartados a) y b) del antecedente de hecho precedente.
b) No era cierta " ...la definición que se pretende dar a la terraza colindante a la vivienda de la que soy copropietario. No recogiendo la división horizontal nada del supuesto patio en "tres tramos de cubierta plano no transitable"... ".
c) No era cierto que en algún momento se hubiera accedido al " ...patio interior mediante escalera de mano para tareas de limpieza o mantenimiento... ".
d) No había realizado ninguna actuación invasiva como la referida en el apartado d) del antecedente de hecho precedente.
e) No le constaba el requerimiento referido en el el apartado d) del antecedente de hecho precedente.
f) El patio tenía el carácter de elemento común.
g) Ocupaba el patio, en efecto, según el acuerdo adoptado en la junta celebrada el 04/05/2011, referida también en el apartado d) del antecedente de hecho precedente.
h) En la junta de 09/12/2013 no se trató nada sobre el cerramiento del patio, sino sólo su compra por el mismo, lo que, efectivamente, fue rechazado.
i) Frente a lo que se había indicado en el informe pericial que se había aportado de contrario, no se había efectuado por él una modificación con fábrica de ladrillo en un lateral, sino que ello se había llevado a cabo en " ...2005... para evitar el acceso de terceros a las terrazas de la comunidad... ". Tampoco se había cambiado " ...la dirección de la caída del agua.. desaguando la terraza por el mismo sitio, con independencia de que se haya cubierto la terraza... ". No se había integrado el " ...patio en la vivienda..., puesto que hay que salir al exterior para poder acceder a la terraza y con ello a la parte techada de la misma... ". Al cubrir la terraza no se facilitaba el acceso a las ventanas de otras viviendas, por no estar en la misma fachada y determinar la altura actual el muro construido en 2005.
TERCERO. -En la audiencia previa las partes comenzaron sosteniendo que ratificaban su demanda y contestación. Dada la palabra a continuación sobre si impugnaban algún documento de los aportados de contrario manifestaron que no. Tras ello la juzgadora les dio la palabra para fijar los hechos controvertidos, sobre lo que manifestaron lo siguiente: a) Demandado : " ...la necesidad o no necesidad de autorización para el cerramiento practicado por mi mandante... ".
b) Demandante : además de lo indicado por el demandando debía añadirse lo siguiente: b.1) Si " ...la realización de la obra afecta a un elemento común ... ". Preguntado por la juzgadora si se trataba de un hecho realmente controvertido, insistió en que se ponía en duda de contrario que se tratara de un patio en lugar de una terraza, aspecto sobre el que nada indicó a continuación el demandado.
b.2) El que obra " ...sea gravosa para la comunidad... ".
CUARTO.- El día 05/10/2018 se dictó una sentencia con el siguiente fallo: " ...Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Bloque NUM000 , representado por el procurador de los tribunales Sr. Rodríguez Estévez contra el demandado D.
Juan Ignacio , debo declarar y declaro que la obra realizada por el demando en el patio comunitario no cuenta con el preceptivo consentimiento de la junta de propietarios que le resulta obligado; que debo condenar y condeno a dicho demandado a realizar cuantas obras y demás actuaciones sean necesarias para reponer el referido elemento común a su estado anterior y todo ello con condena en costas a la parte demandada ... ".
Tales pronunciamientos se fundaron, a grandes rasgos, en la siguiente forma: a) " ...En el presente caso, hemos de tener en consideración la reunión de la junta de propietario[s] sobre el uso del trozo de patio al que solo tiene acceso natural el demando, que fueron celebradas en fecha 4 de mayo de 2011 (documento 3 de la demanda), donde en su apartado 4ª se entrega por unanimidad el uso del elemento común, consistente en el patio que linda con la vivienda del demandado. Posteriormente (documento 5 de la demanda) el 27 de octubre de 2014 se debate la posibilidad de compra de dicho trozo de patio para el demandado y finalmente, es desestimado. No consta debate sobre cierre o no de dicho patio por más que el orden del día así lo contemple, finalmente ni debatido ni votado... ".
b) " ... Se aporta informe pericial que manteniendo que el patio es elemento común, hecho éste no discutido por las partes, así como el cerramiento al que ha procediendo el demandado en la zona en cuestión...
c) A tenor de las pruebas practicadas " ...el demandado ha venido usando del elemento común consistente en un pequeño patio de forma privativa; primero, porque el acceso era desde su casa; y segundo, y porque la comunidad en fecha 4 de mayo de 2011 le entrega el uso a él autorizándole a usar de la totalidad del patio, sin distinguir una parte u otra, sino de la totalidad del patio colindante a su vivienda, siendo que a partir de este momento, el patio (elemento común) que convierte en un elemento común de uso privativo... ".
d) " ...Como bien plantea el informe pericial en su "descripción del patio de la finca" el patio se configura como una cubierta plana no transitable, la cual solamente era accesible para tareas de limpieza de mantenimiento y limpieza de la mismas. No dispone de ningún acceso directo a la misma desde las zonas comunes del edificio, sino que el mismo se debe realizar desde el patio interior y mediante una escalera", posteriormente se abre un acceso desde la casa del demando y se le permite el uso de dicho patio. Mantiene el perito, tras describir el cierre del mencionado patio, que se ha colocado un canalón para aguas pluviales que no obstante no garantiza un posible desbordamiento de dichas aguas que pudiera dañar a las viviendas medianeras. Dicha conclusión es una suposición sin base alguna, y desde luego, trasladable a cualquier canalón del edificio sea o no en zona común o zona privativa. Ahora bien, la propia estructura creada con el cierre, si supone un atentado contra las normas de la Comunidad dado que implican una modificación sustancial de la misma... ".
e) " ...En el presente caso ha quedado probado que la realización del cierre ejecutado por el demandado menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estados exteriores, y perjudica los derechos de otro propietario, (el presidente de la comunidad) cuando refiere que facilita el escalamiento y por tanto, la seguridad de su vivienda. Es por ello por lo que procede estimar la demanda al existir un abuso del derecho del demandado que atenta contra las normas de la LP... ".
f) " ...No procede que la obra a realidad para reponer el patio a su estado natural sea supervisada por técnico alguno, dado que la misma no reviste complejidad alguna ni se acredita dicha necesidad, siendo que cualquier incidencia en la reposición ex ante deberá ser resulta en ejecución de sentencia... ".
QUINTO.- El procurador Ángel Ruiz Reina interpuso el día 22/11/2018 en representación de Juan Ignacio un recurso de apelación contra la sentencia anteriormente indicada, en el que solicitó que se revocara y se le absolviera. Argumentó en sustento de ello, en líneas generales, lo siguiente: a) La sentencia había incurrido en una incongruencia omisiva dado que no había entrado a resolver los motivos principales de su oposición. En la demanda se había solicitado que se declarase que la obra ejecutada por él contravenía las normas de la comunidad, faltando un acuerdo que lo autorizase, ante lo que alegó en su contestación que esto último no era necesario tras la modificación que se había realizado de los estatutos tras la junta de fecha 10/02/2004, respecto de lo que nada se dijo en dicha resolución.
b) Se había acreditado que había múltiples cerramientos de diversos tipos, sin que se hubiera requerido de una previa autorización para realizarlos al no ser exigible en virtud del acuerdo modificativo de los estatutos antes indicado.
c) No podía darse crédito a lo narrado en el juicio por el presidente de la comunidad, quien tenía una mala relación con él, había incurrido en inexactitudes y falsedades y había ocultado que la verdadera razón de la demanda era la negativa del recurrente a realizar un cerramiento que sirviera de terraza al piso de aquél.
Se había obviado, por otra parte, que el testigo Luis Carlos era pariente del anterior, habiendo mentido en diversos aspectos. No se había tomado en consideración que el testigo restante había indicado que había varias terrazas cerradas, entre las que se encontraba la suya, para lo cual no había requerido autorización alguna por no ser necesarias, estando ya construido el muro de ladrillo cuando él llegó en 2012.
d) No se había tenido en cuenta que el cerramiento era desmontable ni se había indicado qué normas se habían infringido.
e) No se había acreditado cómo el cerramiento realizado pudiera afectar a la seguridad del edificio, sobre todo cuando lo que se indicó en el juicio al respecto era que se impedía las tareas de limpieza, no que facilitara el escalamiento, lo que, por lo demás, no se correspondía con la realidad al no haber ventana alguna en la fachada en la que se había hecho.
SEXTO.- El procurador Nicolás Rodríguez Estévez se opuso al recurso de apelación en representación de la comunidad de propietarios del DIRECCION000 , Bloque NUM000 mediante un escrito presentado el día 30/01/2019, en el que alegó, en esencia, lo siguiente: a) Al referirse a la incongruencia se estaba alegando sin decirse una infracción procesal.
b) No se incurría en incongruencia puesto que, al estimarse íntegramente la demanda, se entendía tácitamente denegada cualquier circunstancia impeditiva que se hubiera querido invocar, por lo que, si se silenciara alguna referencia al respecto nos encontraríamos más bien ante una falta de motivación, más allá de que la juzgadora consideró acreditado que el cerramiento no se llevó a cabo sobre una terraza o balcón, respecto de lo que se había dispensado la autorización tras la junta de 10/02/2014, sino sobre un patio que tenía la consideración de comunitario y respecto del que existía una previsión expresa en los estatutos de que fuera cubierto.
c) El que se hubiera cedido el uso del patio en una junta de 04/05/2011 no le atribuía al demandado la facultad de cubrir el patio, integrándolo en su vivienda, de lo que era consciente, no en vano había intentado comprarlo.
d) No se había acreditado que hubiera algún otro propietario en una situación igual que la suya, sino que lo que se habían cerrado eran balcones y terrazas privativas.
e) La magnitud de la obra realizada se evidenciaba con la pericial aportada por ella, que no había sido impugnada en la audiencia previa y de la que se extraía, además, que le atribuía ahora unas vistas que antes no tenía sobre fincas medianeras, se había cerrado el acceso al patio desde el espacio comunitario y se facilitaba el escalamiento a la vivienda situada en el segundo B por subirse la cota de la cubierta.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:


PRIMERO.- Si se vuelve sobre el antecedente de hecho primero de la presente resolución se apreciará que en la demanda que dio origen al procedimiento lo que se vino a solicitar fue que el propietario de una vivienda restituyese un elemento de la edificación en la que se incardinaba al estado inmediatamente posterior a cuando se autorizó la apertura de un acceso a él desde aquélla, siendo supervisadas las obras por un " ...Técnico competente... " de la libre elección de la demandante, pero a cargo del demandado. Tal como se ha indicado en los antecedentes de hecho cuarto y quinto, se estimó en lo relativo exclusivamente a la condena a derribar lo construido en la sentencia que se dictó, resolución que es la recurrida en apelación. En esta última podía esgrimirse la infracción de normas y garantías procesales en virtud del artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En la primera de sus alegaciones se incidió en que la sentencia atacada había incurrido en una incongruencia omisiva dado que no había entrado a resolver los motivos principales de su oposición. Ello, respondiera o no realmente a lo que técnicamente debe entenderse como tal, supondría el quebrantamiento de uno de los requisitos internos de las resoluciones de ese tipo que establece el artículo 218.1 del citado cuerpo legal , lo que entra dentro del ámbito del precepto antes mencionado. Ahora bien, analizar si se produjo es ocioso. No se planteó como sustentador de una petición amparable en su artículo 465.3 que, al haberse cometido con ocasión del dictado de la sentencia, determinara su " revocación " con carácter más bien anulatoria para que se procediera por este Tribunal a continuación a resolver sobre el fondo del asunto. No obstante, ello no tiene ninguna consecuencia práctica en este caso. La apelación habrá de resolverse con arreglo a las bases fácticas y jurídicas en la que se fundaron las posiciones de las partes conforme con el artículo 456.1, también de la Ley de Enjuiciamiento Civil , fueran tenidas en cuenta o no con mayor corrección o profundidad en la primera instancia.
SEGUNDO.- Descartado que pueda entrarse a analizar si se incurrió en la infracción de normas o garantías procesales, lo siguiente en lo que debe hacerse hincapié es en la base fáctica de la demanda y su contestación. Dentro de ello adquiere especial importancia la determinación de los hechos sobre los que no existió controversia entre las partes. La razón de ello es que el artículo 281.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil les exime de la necesidad de ser probados. El problema que nos encontramos a este respecto es cómo se fijaron en este supuesto. Para llevar a cabo dicha labor se prevén en la audiencia previa dos mecanismos convergentes en los artículos 427 y 428 del citado cuerpo legal . Si se vuelve sobre el antecedente de hecho tercero se apreciará que se pusieron ambos en marcha, pero no se obtuvo de ellos todo el rendimiento que hubiera sido deseable. Es más, puede decirse con poco temor a equivocarse que de mantenerse una actitud más proactiva podría incluso haber quedado visto para sentencia en ese mismo acto conforme con el apartado 3º del último precepto citado al no apreciarse que hubiera controversia alguna sobre los hechos. Lo deseable hubiera sido promover un verdadero debate entre los litigantes, clarificando puntos de sus escritos iniciales que pudieran resultar un tanto difusos y no dejando sin más que ante las afirmaciones de unos, en concreto del demandante, se permitiera que el demandado permaneciera en silencio, como si de un mero espectador se tratara que nada pudiera aportar. Todo o la mayor parte de los aspectos podrían haber quedado reducidos a una distinta interpretación o visión de una misma realidad, que es la que habría debido quedar fijada o, en su defecto, especificarse los puntos en concreto sobre los que se discrepaba. Sentado todo lo anterior, no es menos cierto que la determinación de los hechos controvertidos es un proceso que culmina, en un primer momento, en la audiencia previa, pero que comienza con la demanda y su contestación, como se extrae de los artículos 399.1 y 3 y 405.1 a 3 del citado cuerpo legal . En consecuencia, la aplicación defectuosa de los citados artículos 427 y 428 lo dificulta, pero no lo impide. Ello no obstante, en este Tribunal habrá de partir en tal situación, desde la más absoluta prudencia, considerando incontrovertido aquello en lo que fuera de cualquier duda hubiera un consenso entre las partes. Partiendo de esa premisa, entre lo que cabe extraer si se vuelve sobre las alegaciones realizadas por las partes en dichos escritos y los documentos a los que se remitían que aportaron con ellos y todo aquello que no se afirmó ni negó de forma tajante en la contestación a la demanda, como le imponía al demandado el artículo 405.2, también de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que no encontrara justificación alguna por tratarse de hechos eminentemente personales del mismo o que no podía desconocer, tiene que entenderse que existió en primera instancia un absoluto consenso entre ellas, ciñéndonos a lo esencial en los que se basaron, no meros añadidos innecesarios, acerca de los siguientes extremos: 1.-La demandante está constituida formalmente como comunidad de propietarios de una edificación integrada por varias viviendas y garajes independientes que pertenecen a distintas personas.
2.-El demandado es el propietario de una de dichas viviendas, concretamente la situada en el bloque NUM001 , NUM002.
3.-La vivienda citada colinda con un espacio a cielo abierto, formado por el retranqueo del edificio a la altura del techo de la planta baja y que se extiende por toda la longitud de la fachada a la altura del suelo de la planta primera.
4.-Existe una puerta de acceso desde la vivienda del demandado al espacio abierto antes indicado desde antes del 04/05/2011.
5.-En una reunión de la junta de propietarios de la demandante celebrada el 04/05/2011 se adoptó el siguiente acuerdo: " ...Se solicita por el propietario de la vivienda portal NUM001 piso NUM002 don Juan Ignacio la cesión del uso de un patio colindante a su vivienda. La propuesta es aprobada por unanimidad de los presentes. El propietario se compromete al cuidado y mantenimiento de este elemento... ".
6.-Mediante una carta fechada el 09/12/2013, dirigida al administrador de la comunidad demandante, se instó por el demandado a que le vendiera el espacio abierto indicado " ...con el fin de construir una habitación en dicho espacio común... ", ofreciendo abonar 200 euros por metro cuadrado.
7.-En una junta de propietarios celebrada el día 27/10/2014 se rechazó la oferta de compra indicada.
8.-Con posterioridad a la junta de 27/10/2014, concretamente entre los meses de junio y julio de 2017, el demandado realizó unas obras en el espacio abierto indicado que colinda con su vivienda mediante la cual se ha creado dentro del mismo una estancia cerrada.
9.-Esa estancia cerrada se ha creado como consecuencia, cuando menos, de unas obran en las que se empleó una estructura metálica a base de tubo, sobre la cual se ha creado una cubierta con paneles de acero tipo sándwich, cerrándose el perímetro con paneles ciegos de aluminio y ventanas del mismo material con persianas, además de empotrar en el cerramiento exterior de la fachada la canalización y el cableado para la instalación eléctrica y colocar una solería con baldosas cerámicas 10.-El envío de un burofax por el administrador de la demandante en el que se instó al demandado a que cesase en su actuación y restituyese el espacio colindante a su vivienda, que se calificó como una " ...zona comunitaria... ", a su estado original, con advertencia de llevar el asunto a una junta de propietario, el cual se recibió el 22/06/2017 y no fue atendido.
11.-El que en una junta de propietarios celebrada el 28/06/2017 se dispusiera requerir al demandado, presente en la misma, para que " ...restituya la cosa a su estado original... ", habilitando en caso contrario a su presidente para " ...iniciar las acciones legales oportunas... ".
12.-El envío de un burofax el 24/07/21017 instando al demandado a que, en cumplimiento de lo acordado en la junta de 28/06/2017, cesara su actividad y restituyese la cosa a su estado original en el plazo de 15 días, con la advertencia de proceder a ejercitar las "...acciones legales que correspondan en restitución de la legalidad... ", no así su fecha de recepción, que ni se alegó ni se desprendía por remisión de la documentación que se adjuntó a la demanda.
13.-El no haber deshecho el demandado las obras realizadas.
14.-El apartado 1.5 de los estatutos de la comunidad, tras la modificación realizadas por un acuerdo de la junta de propietarios adoptado el 10/02/2004, presenta el siguiente tenor literal: " ...Ningún propietario podrá ejecutar trabajos y obras en cosas comunes aunque sea en interés de todo, sin la debida autorización de la asamblea general de propietario. Si las realizase con tal consentimiento, y mientras no se pacte otra cosa, todos los propietarios están obligados a participar en el gasto, conforme a la cuota que le corresponda.
Solamente en caso de necesidad apremiante y urgente, puede un propietario tomar la iniciativa de la obra, poniendo en esta en conocimiento del presidente, administrador o restantes propietarios a la mayor brevedad.
Además de las limitaciones que impone la ley no podrá el propietario: 1.-Cubrir los balcones o terrazas de los pisos con galerías, aunque sean en forma de cristaleras, sin previo acuerdo de la Junta del edificio. (este punto primero se suprime por acuerdo de junta de fecha 10 de febrero de 2004)) 2.-Efectuar modificaciones en instalaciones comunes y existentes.
3.-Cubrir patios comunes en toda su dimensión o altura ya sea total o parcialmente... ".
15.-El que se hubieran cerrado balcones o terrazas sin autorización de la junta de propietarios en ejecución de la modificación de los estatutos referida en el apartado anterior.
TERCERO.- A tenor de lo expuesto en los dos fundamentos de derecho anteriores, el único punto que tenía una verdadera relevancia dentro de los hechos alegados por las partes en conjunción con la posición que mantuvieron jurídicamente y sobre el que puede entenderse o, al menos, no descartarse que hubiera controversia fue el siguiente: si en el lateral sureste del espacio colindante a la vivienda del demandado se había levantado " ...una fábrica de ladrillo... " que cerraba el paso desde la calle interior de la urbanización con ocasión de las obras acometidas en 2017, como se mantuvo en la demanda, o ello tuvo lugar en 2005, como se argumentó, por el contrario, en su contestación. Debe apuntarse a que, a poco que se hubiera puesto un mínimo de atención en la audiencia previa a la fijación de los extremos fácticos discutidos, se habrían despejado las dudas al respecto. No haciéndose, debe realizarse una nueva valoración de las pruebas por este Tribunal en aplicación del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para determinar si es posible alcanzar alguna convicción al respecto. En este sentido, las fotografías aportadas con el informe pericial que se adjuntó a la demanda son ya de por si más que reveladoras. De las tres únicas en las que aparece (números 6 a 8) se intuye que no es de factura reciente por su apariencia, siendo muy indicativo de su preexistencia también la forma en la que están colocadas las tejas de la estancia cerrada que es incontrovertido que se ha realizado por el demandado (adosadas al mismo y por debajo de su cota máxima en lugar de superpuesta).
Más revelador aún de ello es lo mantenido por dos testigos, únicos de las cuatro personas que declararon sobre este punto. Evaristo , a quien se acusa en el recurso de faltar a la verdad, manifestó que existía un muro de obra para evitar que personas ajenas al DIRECCION000 entraran allí, aunque indicó que inicialmente era de 1,5 metros, que luego lo elevó el demandado a " ...2 metros y pico..." y, más tarde, en una fase ulterior, hizo la obra tantas veces aludida. Gabriel , por su parte, aseveró que ya estaba allí cuando él se mudó en diciembre de 2012 y que tenía unos 2,30 metros de altura. Las reglas de la sana crítica a la que exige atender el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de cara a analizar sus palabras llevan a que, tomando en consideración lo antes expuesto sobre las imágenes y la coincidencia entre ambos testigos, uno de ellos considerado como hostil por el recurrente y que, en efecto, sostuvo verse perjudicado por la actuación del demandado, se considere probado que había una pared de ladrillo anterior. Otra es si fue elevada por ese último y cuándo se hizo, sobre lo que existe un absoluto vacío probatorio.
CUARTO.- A la luz de los hechos que se consideraron incontrovertidos entre las partes, nos encontramos ante una edificación con una pluralidad de viviendas y garajes susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública y de la titularidad de varias personas, situación que contempla el artículo 396 del Código Civil y el artículo 1 de la Ley de Propiedad Horizontal . Este último la califica de propiedad especial y se rige por el cuerpo legal en el que se incardina en todo caso por su propia naturaleza, más allá de que fuera igualmente incontrovertido que se hubiera constituido la comunidad de propietarios conforme con sus artículos 2 y 5.
QUINTO.- La especial naturaleza de las edificaciones en las que existen piezas propiedad de distintas personas ensambladas entre sí y que, por ello, comparten determinados elementos, como es el caso, es lo que justifica el nacimiento de la calificada como una propiedad especial. La particularidad de la misma radica en que, conforme con el artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal , tienen que distinguirse dos regímenes de titularidad diversos: a) El " ...El derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título, aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado... ".
b) " ...La copropiedad, con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes... ".
Surge así la distinción entre elementos privativos y comunes. Por las características físicas incontrovertidas del espacio colindante con la vivienda que tampoco es discutido que pertenece al demando y lo dispuesto en el artículo 396 del Código Civil aquél tiene que incluirse dentro del segundo grupo, lo que, por otra parte, no se rebatió desde el punto de vista jurídico por dicho litigante.
SEXTO.- Partiendo de la distinción referida en el fundamento de derecho anterior y de lo dispuesto en el artículo 396 del Código Civil y el artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal suele distinguirse doctrinalmente entre elementos comunes por naturaleza y por destino. Los primeros serían aquéllos que, inherentemente, no son susceptibles de un aprovechamiento independiente. Son imprescindibles para que todos los comuneros puedan hacer uso de sus elementos privativos y, por lo tanto, no pueden ser objeto de desafectación, no cabiendo mutarse su condición ni aun cuando fuera esa la voluntad unánime de los mismos. Los segundos son aquéllos que, pudiendo ser objeto de tal utilidad separada, se adscriben por las razones que sean al servicio de todos o partes de los propietarios singulares. El espacio colindante a la vivienda del demando se incluye en el segundo grupo dada su configuración física. Podía atribuirse su uso, incluso exclusivamente, a alguno de los copropietarios, sin perjuicio de mantener su carácter común. Ello es lo que debe entenderse que se autorizó por la comunidad de propietarios en el acuerdo que a ese respecto se adoptó, como es incontrovertido, en la junta que se celebró el día 04/05/2011, habiéndose consintiendo además la apertura de una puerta de acceso al mismo que no existía originalmente.
SÉPTIMO.- La cesión del uso del elemento común al que tantas veces se ha aludido por el acuerdo adoptado el 04/05/2011 no se extiende desde cualquier interpretación que se le quiera dar a la construcción de una nueva estancia en él, sobre todo cuando las obras a tal fin no se hicieron antes de ello, sino algo más de cinco años después y tras rechazarse en un acuerdo de la junta de propietarios de 27/10/2014, como es incontrovertido, una oferta para la adquisición de aquél con el objeto, precisamente, de " ...construir una habitación... ". En tal tesitura, el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , tal como se alegó en la demanda, impedía al demandado acometer tal transformación por su mera voluntad. Ninguna circunstancia obsta a que la demandante pueda lograr en términos generales la tutela que pretendía de esa parte de la edificación que no es privativa por las siguientes razones: a) Las obras realizadas no suponen por su propia naturaleza una actuación del demandado en defensa de los intereses de la comunidad, materializados en una actuación urgente e inaplazable para la conservación de los elementos comunes, sino que se realiza en su exclusivo beneficio.
b) Fuera ello o no compatible con las normas imperativas de la Ley de Propiedad Horizontal, la modificación que es incontrovertido que se realizó en los estatutos mediante un acuerdo de la junta de propietarios adoptado el 10/02/2004 no amparaba en caso alguno la actuación del demandado, como ha tratado de esgrimir. En realidad, en su contestación a la demanda, aludió a lo establecido en su apartado 1.5 no sólo haciendo una interpretación subjetiva e interesada del mismo, sino que lo expuso sesgadamente por lo que sigue: b.1) La previsión estatutaria eliminada por la que se pasaba a autorizar la realización de ciertas obras sin necesidad de acuerdo de la junta de propietarios se ceñía a " ...cubrir los balcones o terrazas de los pisos con galerías... ", lo que no es el caso por la configuración del elemento común que es incontrovertida.
b.2) Se omitió que expresamente se prohibía " ... Cubrir patios comunes en toda su dimensión o altura ya sea total o parcial... ", lo que se acerca más a la naturaleza del espacio sobre el que actuó el demandante, al margen de la proscripción genérica de " ...ejecutar trabajos y obras en cosas comunes... ".
c) La demandante no ejercita su derecho de forma abusiva y antisocialmente, atentado contra las exigencias de la buena fe, como proscribe el artículo 7 del Código Civil , porque existan, como es incontrovertido, balcones y terrazas cerradas conforme a la modificación de los estatutos referida. No se dispensa un trato discriminador e inasumible del demandado respecto de otros comuneros, frente a lo que se alegó en la contestación a la demanda y se insiste en la apelación, por la sencilla razón de que nos encontramos ante supuestos completamente diferentes a los que, además, se les ha querido dar un trato diferenciado de manera expresa por la voluntad unánime de la comunidad. Se trata de un aspecto sobre el que se ha mantenido una controversia tan ficticia como artificiosa, entremezclando aspectos fácticos y jurídicos cuando ni siquiera se alegó que nos encontrásemos ante supuestos equivalentes y que, como se indicó en el fundamento de derecho segundo, podría haberse dejado claro en la audiencia previa. Simplemente se ha tratado de jugar con las palabras patio, terraza y balcón cuando por la propia demanda y su contestación se evidencia que nos encontramos ante un supuesto excepcional en el conjunto de la edificación, dimanante de un peculiar diseño arquitectónico.
d) Las actuaciones realizadas constituyen una evidente alteración de un elemento común, se hubiera realizado o no total o parcialmente con materiales relativamente fáciles de desmontar, aspecto en el que se incidió especialmente en el recurso. Ni nos encontramos ante una afectación nimia de aquél desde el punto de vista cualitativo ni resulta absolutamente inocua para la comunidad, supuesto en el que las obras del demandado podrían ampararse en la proscripción del ejercicio abusivo del derecho que, como se ha indicado, contempla el artículo 7 del Código Civil . Se construyó toda una estancia cerrada para utilizarla como una habitación anexa, como es incontrovertido. Aparte de la importante alteración estética de la edificación que le es inherente, baste ver las fotografías aportadas con el informe pericial de la demandante, tiene que destacarse muy especialmente que, por mucho que se trata de discutir indicando que no estaban en la misma fachada, se produce una elevación de la cota que facilita el acceso a las ventanas de viviendas del piso superior.
NOVENO.- Aunque a la luz de lo expuesto en el fundamento de derecho anterior encuentra amparo en derecho la tutela de un elemento común que persigue la demandante, no puede dejar de plantearse este Tribunal cuál debe ser su alcance exacto. La razón de ello se encuentra en que, como es habitual en estos casos, la concreción de lo que exactamente se pide suele ser difícil. Como se ha indicado en el antecedente de hecho primero, en la demanda se vino a solicitar, en esencia, que se condenara al demandado a reponerlo "... a su estado anterior, concretamente al de la junta de 04/05/2011... ". Esto implica el mantenimiento de la puerta de apertura al mismo que se había hecho con carácter previo, eliminando todo lo que sería la estructura, cerramiento, techado, solería, canalización, cableado y el muro de ladrillo al que se aludió en el dictamen pericial aportado con la demanda. No parece, sin embargo, vista la estructura de la edificación, que el demandante tuviera un verdadero interés en la eliminación de ese último elemento, que es en el que se ha centrado la valoración de las pruebas por este Tribunal. Puede intuirse incluso que se trasladaron automáticamente las consideraciones del perito a la demanda sin ser consciente de cuál podría ser su alcance.
Sea como fuere lo que realmente ha ocurrido, lo cierto es que no cabe disponer su derribo, lo que implica sólo la estimación parcial de la demanda y del recurso. Las consecuencias negativas de no haberse acreditado si el demandado hizo alguna modificación sobre el muro que sí se ha probado que se había levantado con anterioridad por cuenta de la comunidad tienen que recaer sobre la demandante en virtud del artículo 271.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
DÉCIMO.- La estimación parcial de la demanda habría de llevar, en principio, conforme con el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a ordenar que cada parte abone las costas procesales generadas por su actuación procesal en la primera instancia y las comunes por partes iguales. No puede disponerse ello, sin embargo, por las siguientes razones: a) Las costas procesales tienen por finalidad a resarcir a quien ha tenido que efectuar unos gastos a causa de tener que impetrar la tutela de los tribunales para resolver los conflictos que le hayan podido surgir con otras personas y cuando, por el contrario, se pone en marcha la maquinaria judicial contra otro u otros sujetos sin que asista razón alguna, obligándoles a realizar unos desembolsos que, en caso contrario, no se habrían producido, tal como subyace a lo dispuesto en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
b) El fundamento de las costas procesales antes analizado no puede ocultar que se trata de una materia que presenta una cierta complejidad, dada la multitud de tutelas que pueden solicitarse de la Administración de Justicia y los diferentes motivos que pueden existir para oponerse y en los que fundar la resolución judicial que ponga término al conflicto. Los distintos ordenamientos jurídicos establecen diversos sistemas para decidir el dilema de cómo distribuir la carga de sufragarlas. Las normas generales a este respecto se recogen en la ley procesal civil en sus artículos 394 y siguientes . Conforme al citado artículo 394, el litigante que vea rechazadas todas sus pretensiones, concepto que debe entenderse en el sentido de posición sostenida procesalmente, tendrá que hacerse cargo de las costas, lo que no ocurrirá, debiendo abonar cada uno las causadas a su instancia, excepto las que tuvieran su origen en una actuación conjunta de ellas, que serán satisfechas por partes iguales, en justa reciprocidad, cuando sólo lo fueran parcialmente. Se recoge así, en una primera aproximación, el denominado " principio objetivo de vencimiento ".
c) El propio legislador ha sido consciente de que aplicar sin posibilidad de moderación el " principio objetivo de vencimiento " es irrazonable. El artículo 394.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil lo flexibiliza en un doble sentido. En primer lugar, no regirá aunque una parte no sea vencida en todos los frentes que se abran contra la misma si su actitud procesal fue temeraria. En segundo lugar, tampoco ocurrirá ello cuando, derrotada plenamente, concurran circunstancias que justifiquen la posición que adoptó en el procedimiento, ya deban encuadrarse en el terreno de lo fáctico o de lo jurídico, y tengan, además, una cierta entidad, es decir, que condujeran indefectiblemente o casi a la contienda. Por esto último se afirma que la Ley de Enjuiciamiento Civil responde verdaderamente a un " principio objetivo de vencimiento atenuado ", recogiéndose el criterio que motiva tal denominación bajo la fórmula de las " serias dudas de hecho o de derecho " y una interpretación legal de cuando pueden entenderse presentes las segundas.
d) Partiendo del " principio objetivo de vencimiento " y de que el propio legislador prevé excepciones al mismo, es preciso plantearse si lo que no pase por llevar al fallo todos y cada uno de los pedimentos de la parte demandante en la misma extensión que se formulasen debe entenderse como una estimación parcial en el sentido del artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La respuesta, como se ha adelantado, tiene que ser negativa. Pequeñas desviaciones sobre lo interesado no deben considerarse como tal, sino como la asunción de que le asistía la razón a la parte demandante, puesto que por su escasa entidad no dejan de poner de relieve que se vio forzada de manera irremisible a acudir a la Administración de Justicia para que ésta dirima el conflicto que no ha podido resolver con su oponente previamente o cuando, sin planteársele antes a este último una solución extrajudicial, la contienda se haya mantenido gratuitamente hasta el final, prolongándose la concesión de la tutela que era debida e incrementándose paralelamente los gastos necesarios para ello.
Tal situación es la que concurre en el presente caso. La eliminación del muro a la que no procede condenar al demandado constituye una porción ínfima, tanto cuantitativa como cualitativamente de la pretensión de la demandante.
UNDÉCIMO.- Con independencia de lo expuesto en el fundamento de fundamento de derecho anterior, la procedencia de estimar parcialmente el recurso de apelación en lo relativo a no derribar el muro de ladrillo, sin perjuicio de lo relativo a las costas procesales de la primera instancia, imponen respecto de las del recurso de apelación que cada parte satisfaga las generadas por su actuación procesal y las comunes por partes iguales conforme con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
DUODÉCIMO.- Conforme con la disposición adicional 15ª, párrafo 8º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la estimación del recurso de apelación impone la devolución de la totalidad del depósito constituído por el recurrente para su interposición.
Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, procede resolver lo siguiente:

FALLO:

1) Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procuradora Ángel Ruiz Reina en representación de Juan Ignacio contra la sentencia que, condenándole a abonar las costas procesales, estimó de igual manera la demanda que en reclamación de que se le condenara a deshacer unas obras realizadas en una parte de una edificación formuló contra el mismo la comunidad de propietarios del DIRECCION000 , Bloque NUM000 , resolución que revocamos en el solo sentido de no incluir dentro de ello el muro de ladrillo existente en el mismo al que se aludió en el dictamen pericial que se aportó con aquélla.
2) Ordenamos que cada parte abone las costas procesales generadas a su instancia con el recurso de apelación y las comunes por mitad.
3) Ordenamos la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.
Esta sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma mediante la presentación de un escrito a tal fin en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación un recurso de casación por interés casacional, sólo o conjuntamente con otro extraordinario por infracción procesal.
Así lo resuelve el magistrado indicado en el encabezamiento de esta resolución, cuya firma constan a continuación.
PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.