Jurisprudencia

Cabecera: Apropiación indebida: existencia: administrador de la sociedad que desvía dinero y bienes de la empresa hacia su propio patrimonio o de sociedades de sus familiares, con ánimo de enriquecimiento; indemnización a avalista por las cantidades pagadas por éste a entidad bancaria al hacer suyo el acusado el móntate de las pólizas de crédito de las que era avalista el perjudicado. Delito societario: falsearen las cuentas anuales u otros documentos: documentos que abarca: existencia: administrador de sociedad que altera a contabilidad durante años no reflejando la realidad de la empresa, con graves alteraciones, omisiones, duplicidades, indebida utilización de cuentas, con el fin de ocultar el real destino del dinero de aquélla. FALSEDADES: en documentos mercantiles por particular: inexistencia: emisión de pagarés sin alteración de firma u otras manipulaciones, que no obedecen a operaciones reales subyacentes.
Jurisdicción: Penal
Origen: Tribunal Supremo
Fecha: 15/11/2018
Tipo resolución: Sentencia
Sala: Segunda Sección: Primera
Número Sentencia: 558/2018 Número Recurso: 2016/2017
Numroj: STS 3805:2018
Ecli: ES:TS:2018:3805
Voces sustantivas: Apropiación indebida, Cuentas anuales, Delito de apropiación indebida, Delitos de falsedades, Falsedades documentales, Legítima, Mandato, Patentes, Responsabilidad civil, Simulación, Sociedades cooperativas, Acción directa, Administradores de la sociedad, Administradores de sociedades, Administradores sociales, Comisión nacional del mercado de valores, Conducta típica, Cuenta de pérdidas y ganancias, Delitos especiales, Dolo, Elementos subjetivos del tipo, Garantías constitucionales, Hechos imputados, Presunciones, Participación en el delito, Personas responsables, Relación causal, Simulación de documento, Balance, Banco de españa, Deber jurídico, Deducciones, Delitos societarios, Documentos mercantiles, Dolo eventual, Embargo, Entidades de crédito, Falsedad documental, Falsedad en documento mercantil, Faltar a la verdad en la narración de los hechos, Libro de actas, Marcas, Propiedad, Tarjetas de crédito, Testaferro
Voces procesales: Ministerio fiscal, Medios de prueba, Prueba, Recurso de casación, Acusación particular, Declaración del acusado, Derecho a la presunción de inocencia, Infracción de ley, Inmediación, Juicio oral, Libre valoración de la prueba, Presunción de inocencia, Principio de inmediación, Título cambiario, Documentos falsos

ENCABEZAMIENTO:

RECURSO CASACION núm.: 2016/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 558/2018
Excmos. Sres.
D. Andres Martinez Arrieta
D. Francisco Monterde Ferrer
D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
D. Andres Palomo Del Arco
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 15 de noviembre de 2018.
Esta sala ha visto el recurso de Casación con el nº 2016/2017, interpuesto por la representación procesal de D. Pelayo y D. Porfirio , contra la sentencia dictada el 24 de febrero de 2017 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en el Rollo de Sala nº. 6/2015, correspondiente al Procedimiento Abreviado, Diligencias Previas nº 1376/2010 del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Mahón, que condenó a los recurrentes, como autores responsables de un delito continuado de apropiación indebida, habiendo sido partes en el presente procedimiento los condenados recurrentes D. Pelayo y D. Porfirio, representados por la procuradora Dª. María Dolores Pérez Genovard; y defendidos por el letrado D. Miguel Mercadal Audí; y como parte recurrida, la acusación particular D. Samuel , representado por el procurador D. Felipe de Juanas Blanco, y defendido por el letrado D. Josep Riba Ciurana; interviniendo asimismo el Excmo. Sr. Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer.

ANTECEDENTES DE HECHO:

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Mahón, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 1376/2010 en cuya causa la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 24 de Febrero, que contenía el siguiente Fallo: "Que debemos condenar y CONDENAMOS a : -- Pelayo como autor criminalmente responsable de un DELITO de apropiación indebida continuado con la concurrencia de la agravante de notoria importancia en concurso media] con un delito continuado de falsedad contable, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres anos y seis meses de prisión y multa de nueve meses a razón de cinco euros/día, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas , con inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
-- Porfirio como autor de un delito continuado de apropiación indebida en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión y multa de seis meses a razón de cinco euros/día , con responsabilidad personal subsidiaria (le un día por cada dos cuotas impagadas , con inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
---Debemos absolver y ABSOLVEMOS a Guadalupe de los hechos objeto de este procedimiento.
En concepto de responsabilidad civil se condena a Pelayo a indemnizar a Samuel con 274.593,38.€. De esta cantidad responde solidariamente y por tanto se le condena hasta el importe de 38.166,69 € a Porfirio.
Se condena a Porfirio a reintegrar a la sociedad las maquinaria desviada con indemnización de sus desmejoras y pérdidas, y en su defecto indemnizar a la sociedad Embutidos Piris SA con la cantidad que se fije en ejecución de sentencia como valor de la maquinaria desviada de Embutidos Piris a Palos Grandes SL, según los hechos probados de esta resolución.
Todas las cantidades fijadas y concretadas como indemnización, devengarán un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente sentencia hasta su completo pago.
Se declara la responsabilidad subsidiaria de la indemnización a favor de D. Samuel de las siguientes sociedades: Embutidos Piris SA, Carnicas Goka SL, Palos Grandes SL.
Se impone a los condenados 2/3 de las costas, incluidas las de la acusación particular
Notifíquese la presente resolución a las partes."
SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos: "La mercantil EMBUTIDOS PIRIS, S.A se constituyó en fecha de 4 de junio de 1985. Desde el año 2008, la administración de la sociedad fue desarrollada por el acusado Pelayo, aunque fueron nombrados administradores solidarios Pelayo y su mujer Guadalupe.
En 2008 se produjo una ampliación de capital, siendo adquiridas las nuevas acciones por:
. VINCENZO GEDDES DA FILICAIA
. LOBEWIC, S.L., que ingresó 20.000 euros
. Samuel, mediante suscripción ante el Notario D. Fernando María Rubio Castañera. La aportación de capital social la efectuó Samuel mediante transferencia bancaria por importe de 30000 euros.
PALOS GRANDES SL fue constituida en 2001, era administradora Guadalupe, y a partir de 12 de julio de 2010 fue nombrado administrador Porfirio.
CARNICAS GOKA SL fue constituida en 2007, el 14 de enero de 2009 fueron nombrados administradores Guadalupe y Pelayo, siendo apoderado este último.
La contabilidad de EP durante años no reflejaba en absoluto la realidad, con graves alteraciones, omisiones, duplicidades, indebida utilización de cuentas, con ella no se puede conocer la situación financiera y económica de la sociedad, todo ello efectuado con el fin de ocultar el real destino del dinero, si bien la contabilidad se encomendaba a una persona contratada al efecto, la entrega de documentación y dación de información para efectuarla corría a cargo de Pelayo.
En la empresa EP era Pelayo quien ejercía las funciones de dirección, control y gestión, no ejercitando estas funciones Guadalupe.
Las tres sociedades estaban bajo el control de Pelayo, contando con la colaboración de Porfirio que era administrador de Derecho y también de hecho de Palos Grandes SL.
La suscripción de las pólizas de crédito por importe total de 260.000.-€.
Al cabo de unos meses de la entrada en el accionariado de la sociedad, y, concretamente, en fecha 9 de abril de 2009 se celebró una Junta General Extraordinaria en la que Pelayo presentó unos balances, En esos momentos se manifestó la necesidad de dotar de liquidez a la sociedad con base en lo cual se suscribieron tres operaciones crediticias con el BANCO DE SANTANDER, siendo avalistas de EMBUTIDOS PIRIS, S.A., tanto los acusados Pelayo y Guadalupe como Samuel.
1ª.- En fecha 14 de mayo de 2009, se suscribe una póliza de crédito por importe limite de disposición de 130.000.-Euros.
2ª.- En fecha 1 de julio de 2009 se suscribe una póliza de negociación de letras de cambio, documentos mercantiles y otras operaciones bancarias por importe máximo de disposición de 40.000.-Euros.
3ª.- En fecha 23 de noviembre de 2009 se suscribe póliza de crédito de anticipo de documentos mercantiles por importe máximo de 90.000.-Euros.
En cuanto a la primera operación (LINEA DE DESCUENTO COMERCIAL), existen 13 remesas, de las que, en 10 de ellas la firma corresponde al acusado Porfirio, hermano de Pelayo, Incluso en 5 pagarés consta la antefirma de "AVIATION HANDLING ASSISTANCE SL", empresa en la que trabajaba dicho acusado. El importe de los pagarés que se cargan en la cuenta del Santander (corresponden a las remesas 6, 7, 8, 9, 11, 12 y 13) ascendiendo a 44309,40 € (38.166,69 € los correspondientes a la firma del acusado Porfirio y 6,542,71 € los restantes pagarés). Al menos los pagarés firmados por Porfirio no correspondían a reales transacciones y su finalidad era obtener dinero del Banco.
En cuanto a la segunda operación de financiación (LÍNEA DE ANTICIPO DE FACTURAS), 19 facturas resultan finalmente impagadas. Del total anticipado de 106,572,50 E, se cargan en la cuenta 75.721,03 E. Algunas de esas facturas ya habían sido cobradas, otras se presentan por duplicado.
En cuanto a la tercera operación de financiación (PÓLIZA DE CRÉDITO de importe 130.000 e), suscrita en fecha 14 de mayo de 2009, los acusados fueron usando la póliza de crédito hasta el límite.
La empresa EP no tenía impagos significativos.
El importe obtenido a través de las pólizas, no fue dedicado al ejercicio normal de la actividad social de EMBUTIDOS PIRIS,
El BANCO DE SANTANDER reclamó a Samuel el pago de la deuda mantenida con EMBUTIDOS PIRIS, en su condición de avalista, al no haber cubierto la sociedad las posiciones deudoras a la fecha de su vencimiento.
En fecha 29 de marzo de 2010, para evitar la ejecución de su patrimonio, Samuel cubrió y pagó los 274.593,38 Euros a los que ascendía, en esos momentos, la deuda total de EMBUTIDOS PIRIS con la entidad bancaria. Embutidos Piris no ha reintegrado esa cantidad a Samuel.
Samuel ingresó 30000 euros en concepto de ampliación de capital. El dinero le fue reintegrado a costa de la póliza de crédito del Banco de Santander.
El acusado Pelayo realizó plurales actos de vaciado del activo de la sociedad EP, así:
. Se hicieron cargos en cuentas de la compañía que obedecen a gastos personales de los acusados. Estos gastos personales quedan reflejados en las cuentas contables de los socios 551 así como en la cuenta de "gastos de dirección" (cuenta contable 629). Así se cargaron a la empresa EP gastos de suministro de agua particular, operaciones de estómago, alimentación, alimentos de lujo, facturas de abogado, restaurantes, reparación de vehículos.
. También hicieron retiradas de efectivo no justificadas por importe de 73.190 euros
. Se cargaron contra EP facturas de CG que no corresponden a la realidad
. Se trasvasó dinero injustificado de EP a PG, por importe de 11334 euros.
Con toda esa actuación EP no respondió frente al Banco de Santander al haberse vaciado su activo.
Pelayo una vez que ya se había dispuesto del dinero obtenido con la financiación y de las cuentas corrientes, transportó la maquinaria propiedad de la sociedad, a la nave de la mercantil CARNICAS GOKA, S.L. (de su esfera de dominio), sita en el Polígono Avenida Es Castell, N° 12 de ES Castell, concretamente:
- 3 cámaras de secado.
- 1 máquina de cortar embutidos
- 2 ollas de cocción
- cámara de conservación
- 1 picadora de carne
- 1 cortadora de fiambres C22 de aluminio
- 1 cortadora de fiambres modelo GALILEO
- 1 cámara de congelación
- 2 equipos de procesos de información
- Programa de gestión SISFACTU y su ampliación
- 1 impresora HP Laseijet 2420
- 1 báscula de suelo
- 1 Sierra MEDOC mod. BG-250
- 1 Cortahortalizas Robot Coupe CL-50
- 1 etiquetadora LP-3300, Plataforma, VIS.
- 1 vitrina Artic 100
- 1 Camión NISSAN CABSTAR-E
- 1 vehículo marca Peugeot Partner
No se ha determinado el valor real de esos bienes.
Los acusados siguieron ejerciendo la actividad de EMBUTIDOS PIRIS, con la clientela, marca y máquinas de EMBUTIDOS PIRIS pero facturando las ventas a través de PALOS GRANDES, S.L.
Los hechos objeto de este procedimiento tuvieron lugar durante los años 2009 a 2011. La querella se interpuso el 15 de diciembre de 2010. La causa fue remitida a esta Audiencia Provincial en febrero de 2015, y se ha dictado sentencia en febrero de 2017."
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, la representación de los acusados, anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 1 de septiembre de 2016, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
CUARTO.- Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 6 de octubre de 2017, la procuradora Dª. María Dolores Péarez Genovard, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:
Primero. Al amparo del art 852 LECR, y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Segundo. Al amparo del art 849.1 LECR, por infracción de ley y de los arts. 252, 249, 250.1.5º, 290, 74 y 77 CP.
Tercero. Al amparo del art 849.1 LECR, por infracción de ley y de los arts. 109 a 116 de la LECr.
Primero. Al amparo del art 852 LECR, y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Segundo. Al amparo del art 849.1 LECR, por infracción de ley y de los arts. 252, 249, 259, 390.1, 392.1, en relación con los arts. 28 y 77 CP.
QUINTO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular, por medio de escritos fechados el 30 y 31 de octubre de 2017, respectivamente, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, el primero apoyó parcialmente el motivo segundo del recurso de Porfirio, e impugnó el resto de motivos de ambos recursos, y el segundo interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso de contrario, que, subsidiariamente, impugnó.
SEXTO.- Por providencia de 11 de octubre de 2018. se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 30 de octubre de 2018 en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

RECURSO DE D. Pelayo
PRIMERO .- El primer motivo, se formula, al amparo del art 852 LECR, y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.
1. Se sostiene que no puede estimarse concurra prueba de cargo suficiente para condenar al recurrente como autor de un delito de apropiación indebida, pues no distrajo cantidad alguna de los fondos propios de la entidad EP, de la que era administrador solidario, ni para sí, ni para fin social distinto alguno, puesto que las periciales no demuestran mas que una mala gestión o defectuosa contabilidad por la contable María Virtudes; siendo indeterminado el perjuicio o cantidad que se dice indebidamente dispuesta. Igualmente hay falta de prueba de cargo suficiente para entender que el traslado de la maquinaria de EP a CG se hizo en perjuicio de la primera, pues consta las relación comercial entre ambas; así como la imposibilidad de mantener aquella en las instalaciones de la primera, por finalización del arriendo. Y que consta aportada documentación demostrativa de la disposición a la refinanciación de las tres pólizas por la entidad bancaria. E igualmente consta el endeudamiento personal del recurrente.
Y lo mismo hay que predicar de la falsedad contable, no existiendo dolo, sino sólo gestión deficiente por la contable María Virtudes.
2. Como tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92); o como ha declarado el TC (S. 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr., implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.
Ello no implica una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada.
Cuando se trata de pruebas personales, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el Tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta en su momento que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en la STS núm. 951/99, de 14 de junio de 1999, que "...el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.
Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (Cfr. SSTS 22-91992 y 30-3-1993; 2-10-2003, nº 1266/2003)".
3. El recurrente, sobre una nueva valoración de la prueba, pretende imponer su criterio frente al de la Sala y para ello hace un repaso de cada una de las operaciones que la sentencia atribuye al recurrente en relación con las líneas de descuento, vaciado de capital, gastos personales, traspaso de maquinaria, etc, para llegar, en una legítima vocación defensiva a interpretaciones favorables al acusado que sin embargo no pueden prevalecer frente al criterio de la Sala, que en uso de las atribuciones que le confiere el art. 741 de la Lecrim., ha valorado el conjunto de pruebas practicadas.
Porque el Tribunal, además de los informes periciales, ha dispuesto de un conjunto probatorio de diversa índole. En el acto del juicio oral comparecieron los acusados, que ofrecieron su versión de los hechos, en algunos aspectos coincidente con los de la acusación. Declaró María Virtudes contable de la empresa Embutidos Piris. También fue interrogado el denunciante y perjudicado Samuel y comparecieron los peritos, tanto el designado por el Juzgado como el de la acusación particular. La prueba documental se incorporó al juicio y sobre ella fueron interrogados uno y otros.
-Concretamente se analizaron las diferentes líneas de descuento que se obtuvieron del Banco Santander de fechas, 14 de mayo, 1 de julio y 23 de noviembre de 2013, que aparecen documentadas a folios 95 a 126 de las actuaciones. Con las declaraciones del acusado Pelayo, de la testigo María Virtudes y del perito, la Sala pudo concluir que Embutidos Piris obtuvo importantes cantidades de dinero que el acusado destinó a fines distintos de los estrictamente comerciales.
-El cargo de gastos personales en la cuenta de la empresa se deduce de la naturaleza de los gastos reflejados en el extracto de la tarjeta de crédito. La declaración del propio acusado, por su vaguedad no pudo desvirtuar esa deducción lógica pues entre las cantidades cargadas aparecen gastos particulares de agua, alimentación, abogado, hoteles, reparación de vehículos, restaurantes, etc. Por otro lado, la deficiente contabilidad de la empresa impidió conocer cuáles de esos gastos podían responder a gastos de representación, lo que la defensa alegó en descargo del acusado.
En este mismo sentido, la contable María Virtudes, señaló que por el tipo de gastos que se cargaban en la tarjeta se sabía que eran gastos personales.
-La falta de cobro de las facturas de Palos Grandes S.L., empresa de Porfirio, hermano del recurrente, a favor de Embutidos Piris, quedó acreditada por los informes en el juicio de los dos peritos. Así como las trasferencias de Embutidos Piris en favor de Palos Grandes.
-De la misma forma el desvío de metálico de Embutidos Piris a Cárnicas Gorka, quedó de manifiesto por los informes de los peritos y las declaraciones de la contable que también confirmó la retirada de efectivo de las cuentas de la empresa, indicando que no se le informaba del destino de las cantidades dispuestas.
-Por último en lo que se refiere a la apropiación de la maquinaria de Embutidos Piris por Palos Grandes y el desvío de la actividad en favor de esta, fue reconocido por el acusado Pelayo ante la falta de acceso a financiación de Palos Grandes SL.
De todo ello se ha podido acreditar un perjuicio de 274.593,38 euros, que la Sala fija en concepto de responsabilidad civil en favor del denunciante.
Respecto de la falsedad contable, sostiene el recurrente que no está basada más que en presunciones carentes de soporte probatorio, y que a lo sumo debían atribuirse a María Virtudes, la contable de la empresa.
En este punto cobra especial significado el informe de los peritos. El Inspector de Hacienda, perito designado por el Juzgado, (fº 2359 y ss) declaró que la contabilidad no muestra la imagen fiel del patrimonio de Embutidos Piris, con múltiples anomalías como mala llevanza de las cuentas de clientes, generación de un importe de caja increíble, utilización reiterada de un asiento para enmascarar un vaciado de fondos dinerarios de la empresa, insólita contabilización del reconocimiento de una deuda, regularización de existencias aleatoria, registro de gastos particulares de administradores, registro de facturas que no responden a reales transacciones, asientos de reclasificación que carecen de todo sentido. En resumen, un estado que hace que la contabilidad no sea fiable.
Y lo mismo cabe decir del informe del perito de la acusación particular, (fº 1047 y ss), según el cual, el importe en la caja es tan elevado que no puede corresponderse a la realidad, no hay control eficiente en el cobro de facturas a clientes, el descontrol que es tan patente y vulgar que no puede obedecer sino a una opacidad contable deliberada, se aumentan beneficios de forma ficticia y la contabilidad, especialmente la cuenta de clientes y bancos/caja responde a una mecánica de gestión malintencionada.
4. Con arreglo a lo anterior, puede decirse que existe prueba suficiente apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, y que el Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los elementos probatorios, que hemos expuesto, para apreciar la existencia de los delitos de que fue acusado el recurrente, sin que la distinta valoración que el recurrente hace de la prueba practicada, pueda prevalecer sobre el juicio de la Sala. La conclusión sentada por el Tribunal de instancia, tampoco puede ser tachada de arbitraria o absurda, circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.
En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.
SEGUNDO.- El segundo motivo, se configura, al amparo del art 849.1 LECR, por infracción de ley y de los arts. 252, 249, 250.1.5º, 290, 74 y 77 CP.
1. Se insiste en la inexistencia del delito de falsedad contable, atribuyendo lo sucedido a la deficiente gestión de la contable de la empresa, María Virtudes. El perjuicio está indeterminado; cabía la refinanciación de la deuda y no hay enlace causal entre el pago del querellante y la conducta que se reputa ilícita.
Y lo mismo se sostiene respecto a la supuesta apropiación, no habiendo distracción, sino deficiente gestión, no reprobable penalmente.
2. Por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002; ATC 8-11-2007, nº 1903/2007), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr. es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr.
3. Es decir, la vía elegida en este motivo para impugnar la sentencia exige el respeto a los hechos probados.
Una vez afirmada la existencia de prueba de cargo para fijar los hechos probados en los términos que figuran en la sentencia, no cabe en este cauce negar lo que en ellos se afirma.
Sobre la falsedad contable como hecho probado dice la sentencia (fº 9) que: "La contabilidad de EP durante años no reflejaba en absoluto la realidad, con graves alteraciones, omisiones, duplicidades, indebida utilización de cuentas, con ella no se puede conocer la situación financiera y económica de la sociedad, todo ello efectuado con el fin de ocultar el real destino del dinero, si bien la contabilidad se encomendaba a una persona contratada al efecto, la entrega de documentación y dación de información para efectuarla corría a cargo de Pelayo."
Y en el F.J. Segundo (fº 38 a 43) se especifica que: "la contabilidad era totalmente discordante con la realidad, en absoluto refleja la imagen fiel de la empresa. Como se explica la persona responsable de ello es precisamente el administrador de derecho y a la par de hecho de la sociedad Pelayo. El perjuicio es evidente, no se conoce el destino del dinero y además, como indica el perito de la acusación particular no se han podido analizar todas las operaciones y la gestión de la empresa ha sido opaca."
Sobre tal base, la Sala considera que la contabilidad no ofrece ni mucho menos la imagen fiel de la sociedad y que esa oscuridad y ocultación no puede excusar a quien es su responsable, el administrador social que dirige la sociedad. Conclusiones a las que la Sala ha llegado en un proceso racional y lógico como hemos dicho al analizar el anterior motivo.
Como ha precisado la jurisprudencia de esta Sala: "El delito societario de falsedad contable tipificado en el artículo 290 del Código Penal goza de autonomía propia, más allá de que criminológicamente se presente frecuentemente como instrumental de otros ilícitos penales; viene a tutelar la transparencia externa de la administración social y la conducta delictiva consiste en la infracción del deber de veracidad en la elaboración de las cuentas anuales y otros documentos de la sociedad, es decir, en el falseamiento de las cuentas que deban reflejar la situación jurídica y económica de la sociedad de forma idónea para perjudicar a la sociedad, a sus socios o a un tercero (cfr. STS núm. 863/2009, de 16 de julio)."
Y como señala la sentencia de esta Sala 228/2016, de 17 de marzo, en las SSTS 655/2010, de 13 de julio, 194/2013, de 7 de marzo, y 822/2015, de 14 de diciembre, se afirma que el tipo descrito en el art. 290 del C. Penal consiste en el falseamiento de las cuentas anuales o de otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad. El falseamiento puede serlo de las "cuentas anuales" o de "otros documentos". El objeto material sobre el que debe recaer este delito, con el que se trata de fortalecer los deberes de veracidad y transparencia que en una libre economía de mercado incumben a los agentes económicos y financieros, se determina en la definición legal con un " numerus apertus" en el que sólo se singularizan, a modo de ejemplo, las cuentas anuales, esto es, las que el empresario debe formular al término de cada ejercicio económico y que comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria. Entre los demás documentos cuyo contenido no puede ser falseado so pena de incurrir en el tipo del art. 290 del C. Penal se encontrarán, sin que esto signifique el cierre de la lista de los posibles objetos del delito, los libros de contabilidad, los libros de actas, los balances que las sociedades que cotizan en Bolsa deben presentar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, los que las entidades de crédito deben presentar al Banco de España y, en general, todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado ( STS 1458/2003, de 7-11 ).
El delito se comete cuando se falsean las cuentas "de forma idónea" para causar "un perjuicio económico". Y en todo caso, se distinguen dos subtipos: uno de mera actividad (la falsedad documental para subsumirse en esta figura delictiva) cuando el perjuicio no llega a producirse (Párr. 1º), y otro de resultado, cuando se ha producido (Párr. 2º).
La doctrina señala como bienes jurídicos a tutelar tanto el tráfico mercantil como los intereses económicos de las sociedades, de sus socios y de las personas que se relacionan con ellos.
La condición de sujeto activo la define el dominio sobre la vulnerabilidad jurídico-penalmente relevante del bien jurídico, lo que exige considerar que en este tipo de delitos especiales, la característica constitutiva es "el dominio que los sujetos activos ejercen sobre la concreta estructura social en la que el bien jurídico se halla necesitado de protección y el Derecho penal, a través de semejantes tipos, protege".
Y en cuanto al núcleo de la conducta típica, dice la sentencia 655/2010, "falsear" en el sentido del art. 290, es mentir, es alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho, porque así es como se frustra, además, el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la sociedad. Hay que tener en cuenta que ocultar o suprimir datos es una forma de faltar a la verdad en la narración de los hechos, y por otra, que el administrador tiene el deber jurídico de cumplir con su cometido con la diligencia de un ordinario empresario y de su representante leal ( art. 127.1 LSA y 61 LSRL), lo que, implícitamente, y en términos generales, le obliga a ser veraz con la información que suministra sobre la sociedad.
Por lo demás, una persona que elabora ese documento con unas patentes ocultaciones falsarias tiene conocimiento de la manipulación que realiza, y también lo tiene del perjuicio que con ello está ocasionando a la querellante. No puede, pues, con tales conocimientos alegar en su defensa que no tiene voluntad de causar unos perjuicios que se derivan claramente de la elaboración y aportación de ese documento con motivo de una operación de absorción que acaba así produciendo efectos perjudiciales para el patrimonio de la querellante.
Si a todo ello le sumamos que el acusado era el administrador y gestor de ambas sociedades cooperativas, y que en tal condición las gestionaba de hecho, sólo cabe concluir que se cumplimentan todos los elementos objetivos y subjetivos necesarios para considerarlo autor del tipo penal del art. 290 del C. Penal .
4. Y lo mismo cabe decir del delito de apropiación indebida. El recurrente se limita a señalar que no ha habido un perjuicio real y que no existe relación causal entre la conducta del acusado y el resultado acaecido, sino que todo se debe a una mala gestión.
El respeto a los hechos probados impone la inadmisión del motivo. Relata la sentencia una serie de actuaciones del acusado en su condición de administrador de la sociedad Embutidos Piris, todas ellas encaminadas a desviar los bienes de la empresa hacia su propio patrimonio o de sociedades de sus familiares. El acusado, como administrador de la sociedad, no solo ha actuado con deslealtad hacia la sociedad que administraba, sino que aprovechando su situación como administrador efectuó cualitativamente actos que quedaban fuera de sus facultades adoptando decisiones que desviaban el capital social a finalidades claramente distintas y que desbordaban las facultades de que disponía, no solo actuaba fraudulentamente dentro de sus funciones, sino que se situaba extramuros de sus facultades lo que constituye un acto nuclear del delito de apropiación indebida.
Además como la Sala razonadamente explica, el acusado actúo con la clara intención de perjudicar a la empresa y a sus socios. Como administrador de hecho y de derecho conocía que la sociedad recibía ingresos y los utilizó para fines distintos de los sociales. Tal como expresa el Tribunal, sus propias respuestas muestran que es consciente de esa falta de aplicación a fines sociales y ninguna suerte de error se alega por la defensa ni se advierte por la Sala. Se trata de unos hechos simples en lo que no hay una mera extralimitación, sino una aplicación a fines que nada tienen que ver con la actividad social sino a su personal beneficio.
En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.
TERCERO.- El tercero de los motivos se basa, al amparo del art 849.1 LECR, en infracción de ley y de los arts. 109 a 116 de la LECr.
1. Se reprocha que la sentencia incluya en la condena la indemnización al querellante por el importe de la deuda generada por el impago de las pólizas suscritas, atendido el pago voluntario que de las misma realiza como avalista de 274.593Ž38 euros; no hay perjuicio directo ni indirecto ni relación causal: sólo hay un crédito del querellante frente a EP, que quedará determinado tras la liquidación de la sociedad, y no antes. Extrañando también la responsabilidad civil subsidiaria que se impone a la sociedad, todo ello ante la indeterminación del perjuicio.
2. Según ya hemos expuesto, en este motivo nos encontramos de nuevo con la estricta vinculación al contenido de los hechos probados. Sobre este aspecto dice la sentencia que: "El importe obtenido a través de las pólizas, no fue dedicado al ejercicio normal de la actividad social de EMBUTIDOS PIRIS. El BANCO DE SANTANDER reclamó a Samuel el pago de la deuda mantenida con EMBUTIDOS PIRIS, en su condición de avalista, al no haber cubierto la sociedad las posiciones deudoras a la fecha de su vencimiento. En fecha 29 de marzo de 2010, para evitar la ejecución de su patrimonio, Samuel cubrió y pagó los 274.593,38 Euros a los que ascendía, en esos momentos, la deuda total de EMBUTIDOS PIRIS con la entidad bancaria. Embutidos Piris no ha reintegrado esa cantidad a Samuel. "
No estamos en presencia, pues, de un pago voluntario, sino que se realizó por el avalista para evitar la ejecución de su patrimonio, y los perjuicios se derivan de la acción directa del acusado, pues el dinero obtenido a través de las líneas de descuento se utilizó en su propio beneficio y no en fines de la empresa de la que el avalista y perjudicado era socio.
La sala de instancia en su FJ Sexto (fº 58), tras indicar que el perito Sr. Miguel señala que pese a las dificultades que entraña conocer cuál ha sido exactamente el perjuicio causado por la ausencia de contabilidad fiable, el perjuicio "cuando menos asciende a 276.364,61 euros", añade que: "en este ínterin esta sala concluye que el querellante ha tenido que satisfacer al Banco de Santander la altísima cantidad de 274.593,38 euros, acreditado el vaciamiento de la sociedad de múltiples formas, a la vista de una contabilidad decididamente falsa, ha de concluirse que procede indemnización por las cantidades satisfechas por Samuel como avalista bancario por dinero que debió ser ingresado en la sociedad y que ha sido apropiado. El beneficiario ha de ser necesariamente el propio Samuel en cuanto que al pagar se convirtió en acreedor frente a la sociedad. Así por un lado la sociedad disminuye su deuda (que tiene frente al querellante Samuel) y Samuel recupera lo satisfecho. De esa cantidad -274.593, 38 euros- responde Pelayo y el acusado Porfirio solidariamente hasta el límite de 38.166,69 euros en cuanto que en esa cantidad se cifra su participación en el delito."
Así en el supuesto que nos ocupa, únicamente ha podido acreditarse que la cantidad indebidamente dispuesta asciende a 274.593,38 euros, que no coincide con la petición de responsabilidad civil que realizan las acusaciones, pero la Sala explica las razones de su discrepancia, sin que quepa en este trámite hacer objeción alguna a esta conclusión. Asimismo es la cantidad que consta en los hechos probados.
Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.
RECURSO DE D. Porfirio
CUARTO.- El primero de los motivos, al amparo del art 852 LECR, y 5.4 LOPJ, se constituye por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.
1. El recurrente considera que no hay prueba de cargo, ni indiciaria, sobre los elementos objetivos y subjetivos de los delitos que no se pueden presumir en contra del acusado, y que la sentencia infiere, de modo poco razonado y razonable, que Porfirio cooperó necesariamente con su hermano, al menos con dolo eventual, en la supuesta distracción de las cantidades resultantes del descuento de los pagarés de pelota llevados por su hermano. Siendo lo efectuado una práctica comercial para conseguir financiación habitual y atípica, desconociendo además la producción de resultado lesivo y aún las gestiones de su hermano como administrador de hecho y derecho de las tres mercantiles. El recurrente no ejerció en PG, a pesar de su nombramiento, no siendo mas que un testaferro.
2. En el anterior recurso ya nos referimos a la prueba practicada en el juicio oral bajo los principios de inmediación, publicidad y contradicción que han llevado a la Sala a dictar un pronunciamiento condenatorio para el acusado Pelayo. En relación a su hermano Porfirio, el Tribunal entiende que es autor de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de apropiación indebida.
Los hechos probados se refieren a la participación de Porfirio en los siguientes términos:
"- PALOS GRANDES SL fue constituida en 2001, era administradora Guadalupe, y a partir de 12 de julio de 2010 fue nombrado administrador Porfirio.
- Las tres sociedades estaban bajo el control de Pelayo, contando con la colaboración de Porfirio que era administrador de derecho y también de hecho de Palos Grandes SL.
- En cuanto a la primera operación (LINEA DE DESCUENTO COMERCIAL), existen 13 remesas, de las que, en 10 de ellas la firma corresponde al acusado Porfirio, hermano de Pelayo, Incluso en 5 pagarés consta la antefirma de "AVIATION HANDLING ASSISTANCE SL", empresa en la que trabajaba dicho acusado. El importe de los pagarés que se cargan en la cuenta del Santander (corresponden a las remesas 6, 7, 8, 9, 11, 12 y 13) ascendiendo a 44.709,40 € (38.166,69 € los correspondientes a la firma del acusado Porfirio y 6.542,71 € los restantes pagarés). Al menos los pagarés firmados por Porfirio no correspondían a reales transacciones y su finalidad era obtener dinero del Banco.
- Se trasvasó dinero injustificado de EP a PG, por importe de 11334 euros.
- Los acusados siguieron ejerciendo la actividad de EMBUTIDOS PIRIS, con la clientela, marca y máquinas de EMBUTIDOS PIRIS pero facturando las ventas a través de PALOS GRANDES, S.L."
En relación al hecho de la emisión de pagarés sería bastante con lo que los mismos acusados declararon.
Pelayo reconoció que efectivamente algunos de los pagarés, por importe de 38.166 euros, fueron firmados por su hermano para obtener financiación sin obedecer transacción real y resultaron impagados. Que entraron en empresa y no sabe qué se hizo, pero que "serían para el funcionamiento".
En el mismo sentido Porfirio reconoció que emitió pagarés a nombre de las sociedades de las que es accionista mayoritario, a favor de Embutidos Piris para que se pudiesen refinanciar, eran pagares pelota y que no los pagó.
A partir de estas declaraciones, de la documental aportada y de los informes y declaraciones de los peritos, la Sala ha establecido con fundamento que Embutidos Piris, a través de su administrador y con la necesaria colaboración de Porfirio mediante pagarés que no respondían a operaciones reales lograron obtener más de 30.000 euros, cuyo destino no fue la sociedad y que acabaron siendo pagados por el socio y acreedor Samuel.
Por lo que se refiere al traslado de la maquinaria de Embutidos Piris a Cárnicas Goka (en este punto parece que existe alguna confusión porque en ocasiones se dice que la maquinaria se envió a Palos Grandes), el traslado se hizo para que Palos Grandes a través de Cárnicas Goka, también propiedad de Pelayo, pudiera seguir elaborando y vendiendo ya que Embutidos Piris no accedía a financiación.
Sobre este punto, frente a la ausencia de concreción en la declaración efectuada por Porfirio en el plenario, la Sala ha valorado la declaración que presto durante la instrucción de la causa, que fue introducida en juicio para aclarar las contradicciones. Allí admitió que la maquinaria de los folios 11 y 12 está en Palos Grandes salvo el camión y la vitrina. La Sala ha entendido que aquella declaración realizada durante la instrucción de la causa, resulta mucho más creíble, porque el desconocimiento que ahora alega dada la mecánica depredatoria empleada no resulta en absoluto convincente.
3. Consiguientemente, de todo ello la sala a quo extrae la conclusión de que Porfirio conoció el desvío de maquinaria, el carácter de pagarés pelota, participó en relaciones comerciales aparentes con su hermano, sabiendo la responsabilidad que asumía, por lo que tuvo dolo directo o cuando menos con conocimiento de la posibilidad de la apropiación y pese a ello la aceptó y colaboró.
Así, el juicio de inferencia realizado por el tribunal de instancia, respecto a la participación en los hechos imputados del acusado y ahora recurrente, ha de reputarse correcto y el motivo desestimado.
QUINTO.- El segundo motivo, al amparo del art 849.1 LECR, se funda en infracción de ley y de los arts. 252, 249, 259, 390.1, 392.1, en relación con los arts. 28 y 77 CP.
1. Se considera que la conducta atribuida al recurrente es atípica. La emisión de los pagarés no constituye delito alguno. No puede considerarse falsario todo documento cuya emisión no esté apoyada en una realidad económica, carente de contenido causal. No puede hablarse de falsedad cuando todos los pagarés emitidos habían sido suscritos por quien asumía la correspondiente obligación ( Porfirio o la empresa de su titularidad), sin haberse simulado intervención de persona alguna. La simulación a que se refiere el art. 390.1.2 CP es la simulación de documento y no de la relación subyacente. Se compagina mal la ausencia de ésta con el carácter formal y abstracto de los títulos cambiarios, según la L.197/1985, y tampoco puede haber apropiación indebida de la cantidad obtenida con el descuento por EP, dada la ausencia del elemento subjetivo del tipo, por su falta de dominio del hecho, incluso en el traslado de la maquinaria a la nave de la sociedad GC, en la que el acusado no guardo ningún tipo de relación.
2. A riesgo de reiterar conceptos ya sabidos, recordaremos que por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr. es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes.
En lo que se refiere a la emisión de los pagarés firmados por Porfirio y presentados al Banco para su descuento, los hechos probados dicen lo siguiente: "3ª.- En fecha 23 de noviembre de 2009 se suscribe póliza de crédito de anticipo de documentos mercantiles por importe máximo de 90.000.-Euros.
En cuanto a la primera operación (LINEA DE DESCUENTO COMERCIAL), existen 13 remesas, de las que, en 10 de ellas la firma corresponde al acusado Porfirio, hermano de Pelayo, Incluso en 5 pagarés consta la antefirma de "AVIATION HANDLING ASSISTANCE SL", empresa en la que trabajaba dicho acusado. El importe de los pagarés que se cargan en la cuenta del Santander (corresponden a las remesas 6, 7, 8, 9, 11, 12 y 13) ascendiendo a 44.709,40 € (38.166,69 € los correspondientes a la firma del acusado Porfirio y 6.542,71 € los restantes pagarés). Al menos los pagarés firmados por Porfirio no correspondían a reales transacciones y su finalidad era obtener dinero del Banco."
Sobre el delito de falsedad en documento mercantil que la sentencia atribuye al acusado Porfirio por su participación en la emisión de los pagarés, se ha pronunciado la Sala de instancia en el Fundamento Jurídico Segundo, con cita de Jurisprudencia de esta Sala.
Concluye la sentencia de instancia condenando a Porfirio, por delito de falsedad en documento mercantil continuada de los arts. 390.1.2º con relación al 392.1 y 74 CP.
El motivo se apoya en lo referido a la condena por delito de falsedad en documento mercantil.
La cuestión que nos ocupa está resuelta en sentido contrario al de la sentencia que ahora se recurre. En efecto y por citar solo alguna de las más recientes, las STS 627/2016 de 13 de julio, y 435/2017 de 5 de junio, abordan supuestos muy parecidos, y analizan en profundidad la problemática que se plantea si la emisión de pagarés que no obedecen a una operación comercial, porque se expiden como puro instrumento de financiación, supone un falseamiento de la realidad incardinable en el art. 390.1.2º (simular un documento de forma que induzca a error sobre su autenticidad).
Esos documentos, afirma la STS 435/2017, no describen hechos ocurridos. Recogen manifestaciones de voluntad: ordenando que otro pague una cantidad o el compromiso de hacerlo quien asume determinadas funciones dentro de las que ese documento representa.
Como título abstracto, la existencia de una relación jurídica extra cambiaria entre los sujetos intervinientes puede ser la causa de su emisión, pero no integra su contenido.
El cheque y el pagaré constituyen modalidades de los llamados títulos de crédito y, más específicamente dentro de ellos, títulos de pago. El cheque constituye un mandato de pago caracterizado por incorporarse a un título de crédito formal y completo. El pagaré solamente recoge la manifestación de que el librador asume la obligación de pagar a la orden de otra una cantidad en cierta fecha. No describe pues nada. Solamente promete o se manifiesta una voluntad.
De ahí que la STS 627/2016, de 13 de julio, citada, concluya de manera irrefutable que : "Ya antes de 1995 era más que cuestionable que en esos casos estuviésemos ante un delito de falsedad. Era controvertido aceptar que se tratase de un caso de narración falsa, es decir no ajustada a la verdad.
El pagaré acredita la obligación asumida por el firmante: el compromiso puro de abonar la cantidad que se refleja. Pero no acredita que esa obligación que se asume obedezca a una deuda previa real. Ni acredita que sea sincera la voluntad reflejada en el documento. Si no hay voluntad de atenderlo, estaremos ante una mendacidad, pero no una falsedad punible. Además en el supuesto ahora examinado las firmas son auténticas. Nada diferente se afirma en el hecho probado.
Por eso no cabe hablar de un documento falso en sí mismo en el sentido de que afirme falazmente algo discordante con la realidad."
3. En el caso presente, los hechos probados describen un acuerdo entre los hermanos para emitir los pagarés, lo que se confirma en el fundamento primero, cuando se analizan las líneas de descuento y la Sala concluye que Embutidos Piris con la necesaria colaboración de Porfirio, mediante pagarés que no respondían a operaciones reales, lograron obtener más de 30.000 euros, cuyo destino no fue la sociedad y que acabaron siendo pagados por el socio y acreedor Samuel.
No estamos, pues, ante hechos subsumibles en el delito de falsedad. La sentencia no describe simulaciones de firmas, ni refiere que los pagarés estuviesen de alguna forma manipulados, y en relación a Porfirio, la condena por falsedad se construye en exclusiva sobre los pagarés vacíos o no comerciales y esa conducta no es subsumible en los arts. 390 y 392 CP lo que debe llevar a casar la sentencia en ese particular; tal como propugna el Ministerio Fiscal.
Hemos de concluir, por tanto, que no se da el delito de falsedad en documento mercantil. La emisión de pagarés, que no obedece a una operación comercial, porque se hace como un mero instrumento de financiación, sólo recoge la manifestación de que el librador asume la obligación de pagar de otra una cantidad en fecha determinada. En este caso los hechos no describen simulación, ni que los pagarés estuvieren de alguna forma manipulados. Hablan de 13 remesas para el descuento ,10 de ellas con la firma del coacusado Porfirio, y 5 de ellos con la antefirma de AVIATION HANDLING ASSISTANCE SL, empresa para la que trabajaba el acusado. Y nada más.
4. Ahora bien, que no exista delito de falsedad en los pagarés no implica que quede excluido por ello el delito de apropiación indebida por el que fue condenado Porfirio, extremo este también impugnado en el presente motivo.
Como resulta de los hechos probados, Porfirio fue nombrado administrador de Palos Grandes SL a partir del 12 de julio de 2010 y como antes ha quedado reflejado, Porfirio firmó una parte de los pagarés que permitieron a su hermano Pelayo descontar en Banco Santander, entre otras cantidades, 38.166,69. Estos importes no fueron destinados al ejercicio de la actividad social de Embutidos Piris.
Pero no queda ahí limitada la participación de Porfirio. Una vez que Pelayo dispuso del dinero obtenido con la financiación, trasladó la maquinaria de Embutidos Piris a la nave de Cárnicas Goka y ambos siguieron ejerciendo la actividad de Embutidos Piris, con su clientela, marca y maquinaria, pero facturando las ventas a través de Palos Grandes.
Sobre esta base fáctica el Tribunal de instancia razona que Porfirio conocía el desvío de la maquinaria, consiente en relaciones aparentes con negocios de su hermano, sabe la responsabilidad que asume, por lo que infiere que tuvo dolo directo o cuando menos que con conocimiento de la posibilidad de apropiación la aceptó y colaboró. Este razonamiento a la vista de toda la operativa diseñada por Pelayo, la colaboración de Porfirio en algunos de sus actos, la relación familiar y comercial existente y la contribución a la producción del resultado, se muestra conforme a las reglas de la lógica y la experiencia, por lo que en este aspecto el motivo debe ser desestimado.
En consecuencia, procede la estimación parcial de este motivo con las consecuencias absolutorias, y en definitiva penológicas, que se fijarán en segunda sentencia.
SEXTO.- La desestimación de su recurso supone la imposición al recurrente D. Pelayo de las costas de su recurso, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECr . Y la estimación parcial del recurso de D. Porfirio conlleva la declaración de oficio de las del suyo.

FALLO:

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1º)Declarar la desestimación del recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Pelayo.
2º) Declarar la estimación parcial de recurso interpuesto por la representación de D. Porfirio contra la Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de fecha 24 de febrero de 2017, en causa seguida por delito continuado de apropiación indebida.
3º) Condenar al primer recurrente al pago de las costas ocasionadas por su recurso, declarándose de oficio las correspondientes al del segundo.
Comuníquese esta sentencia, y la que a continuación se dictará, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber, que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
RECURSO CASACION núm.: 2016/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA:


Fallo Segunda Sentencia:


Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1º) Absolver a D. Porfirio del delito de falsedad en documento mercantil continuado, por el que fue condenado.
2º) Mantener su condena como autor de un delito de apropiación indebida continuado, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, correspondiéndole la pena de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
3º) Y mantener en su integridad el resto de los pronunciamientos de la resolución de instancia, en cuanto al reintegro de maquinaria, responsabilidades civiles, responsabilidad civil subsidiaria, condena en costas declaradas; y condena en todos sus aspectos del coacusado.
Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
D. Andres Martinez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
D. Andres Palomo Del Arco D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina