Jurisprudencia

Cabecera: Acción social de responsabilidad por recepción de remuneración indebida de los administradores de la sociedades.
Jurisdicción: Civil
Origen: Audiencia Provincial de Orense
Fecha: 20/07/2018
Tipo resolución: Sentencia Sección: Primera
Número Sentencia: 194/2018 Número Recurso: 545/2017
Numroj: SAP OU 344/2018
Ecli: ES:APOU:2018:344
Voces sustantivas: Cuentas anuales, Declaraciones de herederos, Depósito, Fraus legis, Legítima, Mandato, Mercado de valores, Personas jurídicas, Registro mercantil, Relaciones laborales, Seguridad social, Sociedad anónima, Sociedad de gananciales, Sociedades de responsabilidad limitada, Sociedades mercantiles, Acción de responsabilidad, Acuerdos sociales, Administración y representación de la sociedad, Administradores de la sociedad, Administradores sociales, Autonomía de la voluntad, Buena fe, Capital social de la sociedad, Carta de despido, Cotización a la seguridad social, Despido disciplinario, Documento público, Dolo, Estatutos sociales, Fundadores, Información a los accionistas, Junta general, Lesión, Nacimiento, Objeto social, Pagas extraordinarias, Participaciones sociales, Participación en beneficios, Persona jurídica, Retribución en especie, Relación de causalidad, Renta, Responsabilidad de los administradores, Retribución de los administradores, Socios partícipes, Trabajo por cuenta ajena, Transmisión de participaciones, Órgano de administración, Órgano de administración de la sociedad, Acta de notoriedad, Acuerdos lesivos, Adopción, Alta dirección, Conflictos de intereses, Consejo de administración, Dietas, Documentos públicos, Junta general ordinaria, Matrimonio, Negocio jurídico, Parte del capital, Prestación de servicios, Propiedad, Remuneración, Retribuciones de los administradores, Retribuciones en especie, Salario, Tesorería
Voces procesales: Recurso de apelación, Exigencia de responsabilidad, Informe pericial, Relación de causalidad, Prueba en contrario

ENCABEZAMIENTO:


AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00194/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32054 42 1 2016 0005711
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000545 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000745 /2016
Recurrente: Dª Angelica y D. Benito
Procurador: D. CAMILO ENRIQUEZ NAHARRO
Abogado: Dª MARTA GUITIAN LOPEZ
Recurrido: Dª Beatriz , Dª Belinda y Dª Berta
Procurador: Dª SONIA OGANDO VAZQUEZ
Abogado: D. PABLO GEIJO REIJA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera
Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 194
En la ciudad de Ourense a veinte de julio de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Ourense, seguidos con el
nº. 745/16, Rollo de apelación núm. 545/17, entre partes, como apelantes Dª Angelica , representada por el
procurador de los tribunales D. Camilo Enríquez Naharro, bajo la dirección de la letrado Dª Marta Guitian López
y D. Benito , representado por el procurador de los tribunales D. Camilo Enríquez Naharro, bajo la dirección
del letrado D. José Manuel Latas Fernández y, como apeladas-impugnantes, Dª Beatriz , Dª Belinda y Dª
Berta , representadas por la procuradora de los tribunales Dª. Sonia Ogando Vázquez, bajo la dirección del
letrado D. Pablo Geijo Reija.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª. María José González Movilla.

ANTECEDENTES DE HECHO:

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 13 de julio de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sonia Ogando Vázquez, en nombre y representación de DOÑA Beatriz , DOÑA Belinda y DOÑA Berta frente a DON Benito y DOÑA Angelica como administradores de la sociedad OURENFO S.L. DEBO condenar a éstos a reintegrar a la mercantil OURENFO S.L la cantidad de 42.854 euros, importe del perjuicio ocasionado a ésta ." Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Dª Angelica y D. Benito recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.
Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:


PRIMERO.- Los demandantes Doña Berta y Doña Beatriz y Doña Belinda ejercitan en este procedimiento acción social de responsabilidad contra Don Benito y Doña Angelica , administradores solidarios de la entidad Ourenfo SL, solicitando que se declare la responsabilidad de los codemandados por su actuación contraria a los artículos 217 , 220 y 227 de la Ley de Sociedades de Capital , así como contra los estatutos sociales, incumpliendo además los deberes inherentes a su cargo; y como consecuencia de ello, que se les condene a abonar a la sociedad la cantidad de 125.116,95 euros, importe de las retribuciones indebidamente percibidas, así como la cantidad de 10.021 euros, gastos de alquiler indebidamente soportados por la sociedad, ascendiendo así la cantidad total que debe ser reintegrada a 135.137,95 euros. Se mantiene en la demanda que los demandados han percibido retribuciones de la sociedad sin amparo legal o estatutario, pues el cargo de administrador es gratuito, no estableciéndose remuneración alguna en los estatutos y no se ha autorizado expresamente por la Junta General de Socios el establecimiento de una relación laboral o de prestación de servicios, que originase esa retribución, según exige el artículo 220 de la Ley de Sociedades de Capital . Además, las rentas abonadas por el arrendamiento de dos locales ninguna relación tienen con la actividad de la sociedad, por lo que la misma ninguna obligación tiene de soportarlas.
La parte demandada se opuso a la demanda, alegando que las retribuciones fueron percibidas, no por su condición de administradores de la sociedad, sino por los trabajos que prestan para la misma, según todos los administradores decidieron desde el mismo momento de constitución de la sociedad. Mantienen que el sistema de pago establecido disponía regularizaciones a finales de cada año, según los resultados de cada ejercicio, llevándose a efecto mediante pagas extraordinarias. De esta forma, en el mes de junio de 2015 los tres socios administradores, los demandados y el ex marido y padre de los demandantes, acordaron la forma y cuantía de las retribuciones para ese año, por lo que existió acuerdo de la Junta General de Socios, aunque no se hubiese levantado acta al efecto, documentándose por escrito. De esta forma, tanto los demandados como el causante de los actores percibieron la paga extraordinaria de julio; pagándose las de noviembre y diciembre solamente a los demandados, al haber fallecido Don Nicanor el día 12 de agosto de 2015. Además, en relación a las rentas del arrendamiento de los locales, mantienen que eran necesarias para el desarrollo de su actividad, por exigirlo así sus clientes, por lo que es un gasto necesario para el desarrollo del negocio.
Por todo ello, considerando que las retribuciones están totalmente justificadas y amparadas legalmente, y que los alquileres también eran necesarios, solicitaron la desestimación de la demanda.
En la sentencia dictada en primera instancia se estimó parcialmente la demanda, condenando a los demandados a reintegrar a la sociedad la cantidad de 42.854 euros, suma en la que cifra el perjuicio causado a la misma, estimando la acción de responsabilidad social ejercitada. En la sentencia se distingue, por un lado, las rentas del arrendamiento de dos locales y, por otro, las retribuciones percibidas por los administradores.
En relación a las primeras, se entiende que los locales son necesarios para el desarrollo de la actividad ordinaria de la sociedad y su alquiler ha sido autorizado a lo largo de los años por todos los administradores solidarios, entre ellos el causante de las actoras, por lo que ese gasto no ha ocasionado un daño a la sociedad que justifique la acción de responsabilidad ejercitada. En relación a las retribuciones, se distingue entre las remuneraciones ordinarias percibidas por los demandados durante el año 2015 y las extraordinarias abonadas en noviembre y diciembre de ese año. Las primeras se consideró que eran la retribución de su actividad laboral prestada para la sociedad, decidida por todos los socios administradores, aunque no se hubiera documentado el acuerdo en un acta de Junta General, por lo que los pagos tenían amparo legal y no constituían un acto del que pudiera derivarse responsabilidad para los demandados. Las pagas extraordinarias abonadas en noviembre y diciembre, por importe total de 42.854 euros, se estimó que no tenían cobertura legal ni estatutaria, pues si se trataba de retribución por funciones de administración o dirección, los estatutos no contemplaban la remuneración de los administradores; si se trataba de pagas extraordinarias remuneratorias de su trabajo, era necesaria su aprobación en Junta General, de conformidad con lo previsto en el artº 220 de la Ley de Sociedades de Capital , aprobación que no constaba, y si se trataba de un reparto de dividendos, tampoco tendría amparo legal o estatutario. Por todo ello, considerándose que el pago de esas retribuciones causó un daño a la sociedad, se estimó la acción social de responsabilidad formulada, condenando a los demandados a devolver a la sociedad, las sumas percibidas por tal concepto. Frente a dicha resolución se interpone por la parte demandada recurso de apelación discrepando del pronunciamiento por el que se les impone la devolución de las cantidades percibidas como pagas extraordinarias, manteniendo en síntesis que se trataba de regularizaciones de salario, acordadas en la Junta General de Socios celebrada en el mes de julio de 2015, entre los tres socios administradores, por lo que, al igual que la extraordinaria percibida en julio, son retribuciones plenamente válidas y legalmente decididas. Por todo ello, solicitaron que se revocase la sentencia dictada, desestimándose íntegramente la demanda. La parte actora se opuso al recurso e impugnó la sentencia, solicitando que se condenase a los demandados a la devolución de todas las sumas percibidas como retribuciones, 125.111,55 euros, al entender que mediante ellas se retribuía únicamente su cargo como administradores y que tal cargo es gratuito, al no haberse dispuesto su remuneración en los estatutos o en Junta celebrada al efecto, y no haber autorizado ésta el establecimiento de relación laboral con los demandados que pudiera justificar los pagos. La parte demandada se opuso a la impugnación, solicitando que se confirmase el pronunciamiento objeto de la misma.
SEGUNDO.- Para resolver la presente litis se ha de partir de los siguientes hechos, que se consideran probados: La sociedad Ourenfo SL, fue constituida en escritura pública el día 26 de abril de 2001, siendo su objeto social la realización de empalmes y reparaciones de cables de pares y de fibra óptica. El capital social de la sociedad se fijó en la suma de 3.010 euros, dividido en 3.010 participaciones sociales, de un valor de 1 euro cada una. La sociedad fue constituida por cinco socios: Don Roberto que suscribió 602 participaciones; Don Teodosio , al que se adjudicaron 603 participaciones; Don Nicanor , titular de 602 participaciones; Don Benito , que suscribió 602 participaciones y Don Jose Manuel , al que se adjudicaron 602 participaciones.
Los cinco socios fundadores se nombraron administradores solidarios.
Mediante escritura pública de 5 de abril de 2005, Don Roberto vendió sus participaciones en la sociedad a los cuatro socios restantes, abandonando la misma.
Mediante documento público de fecha 24 de diciembre de 2007 se elevó a escritura pública el acuerdo social por el que se ampliaba el capital social en 40.000 euros, mediante la creación de 40.000 participaciones sociales, de 1 euro de valor nominal cada una. Las participaciones fueron suscritas y desembolsadas por los cuatro socios, 10.000 participaciones cada uno de ellos.
Mediante escritura pública de fecha 13 de septiembre de 2011, Don Jose Manuel , propietario de 10.753 participaciones, las vendió a Doña Angelica , por el precio de 35.000 euros, desvinculándose de la sociedad. Ello motivó que se adoptase el acuerdo, elevado a público el día 13 de septiembre de 2011, de establecer que la sociedad continuara siendo administrada por los cuatro restantes administradores solidarios.
En fecha 22 de enero de 2013, se elevó a público el acuerdo de ampliar el objeto social, incluyendo en el mismo las siguientes actividades: realización de instalaciones eléctricas en general; instalación de redes telegráficas, telefónicas, telefonía sin hilos y televisión; instalaciones de pararrayos y similares; montaje e instalación de aparatos elevadores de cualquier clase y tipo.
Mediante escritura pública de fecha 4 de abril, Don Teodosio vendió todas sus participaciones sociales, a los otros tres socios, por iguales terceras partes, cesando en su cargo de administrador.
En fecha 12 de agosto de 2015, falleció uno de los socios Don Nicanor.
Actualmente a cada uno de los administradores pertenece 14.337 participaciones sociales, que representan un 33,33% del capital social; las restantes 14.336 participaciones, 33,33%, pertenecían a la sociedad de gananciales que Don Nicanor formaba con Doña Berta , por lo que tras el fallecimiento de aquel su titularidad corresponde a esta y a las hijas del matrimonio Doña Beatriz y Doña Belinda , únicas herederas según el acta de notoriedad de declaración de herederos de fecha 27 de octubre de 2015.
Con anterioridad al fallecimiento, el 6 de julio de 2015 una de las hijas Doña Beatriz , comenzó a prestar servicios como trabajadora de la sociedad, relación que finalizó el día 9 de diciembre del mismo año, por despido disciplinario, enviándosele en esa fecha la carta de despido y el finiquito correspondiente. Doña Beatriz formuló al Registro Mercantil que se nombrase un auditor, a fin de que auditase las cuentas de 2015, nombrándose al efecto a Don Adolfo que suscribió el informe de fecha 6 de junio de 2016, en el que se indica que, con una salvedad en relación al recuento de existencias, las cuenta reflejan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad.
El día 10 de junio de 2016 se celebró Junta General Ordinaria, en la que, entre otros acuerdos, se aprobó la gestión social, las cuentas anuales correspondientes al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2015 y se aplicó el resultado a remanente por el importe de 6.574,83 euros, votando a favor de los acuerdos los dos administradores solidarios y, en contra, las demandantes, mostrando ya en la junta, a través de su letrada, su disconformidad con las retribuciones abonadas a los administradores durante el ejercicio y con unos gastos de arrendamiento de locales, que son los que motivaron la acción social de responsabilidad ejercitada en este procedimiento.
TERCERO.- Se ejercita por las demandantes la acción social de responsabilidad contra los demandados, administradores solidarios de la Ourenfo SL, que aparece regulada en el artículo 236 de la Ley de Sociedades de Capital . Dicho precepto señala: "Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa". Y añade: "La culpabilidad se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos sociales". En el apartado segundo se indica además que: "En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la Junta General".
Para exigir la responsabilidad de los administradores indicada, y obtener el resarcimiento del daño causado, se regulan en la Ley de Sociedades de Capital, dos acciones distintas: la acción individual de responsabilidad, que regula el artículo 241; y la acción social, a que se refiere el artículo 238, cuyo apartado cuarto establece que "la aprobación de las cuentas anuales no impedirá el ejercicio de la acción de responsabilidad, ni supondrá la renuncia a la acción acordada o ejercitada".
Esta responsabilidad tiene carácter solidario, indicando el artículo 237 que "todos los miembros del órgano de administración que hubiera adoptado el acuerdo o realizado el acto lesivo, responderán solidariamente, salvo los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél".
En el presente caso, la reclamación del daño sufrido se encuadra en el ámbito de la acción social de responsabilidad, estando legitimada al efecto la parte actora. La distinción de esta acción, de la acción individual es clara, según ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2016 , con remisión a la de 20 de junio de 2013: La exigencia de responsabilidad a los administradores por los daños causados a la sociedad se hace a través de la denominada acción social, que regula actualmente el artículo 238 del Texto Refundo de la Ley de Sociedades de Capital . La exigencia de responsabilidad por daños causados directamente a los socios o a terceros (señaladamente, a los acreedores) se hace a través de la denominada acción individual, que está regulada en el artículo 241 de la misma Ley . El texto del precepto explicita claramente el requisito del carácter directo de la lesión resarcible mediante el ejercicio de dicha acción, al disponer: "no obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a terceros por actos de los administradores que lesionen directamente intereses de aquellos". Por ello, la doctrina y la jurisprudencia han excluido que mediante la acción individual pueda el socio exigir al administrador social responsabilidad por los daños que se produzcan de modo reflejo en su patrimonio como consecuencia del daño causado directamente a la sociedad.
En la acción individual se requiere la existencia de un daño directo a los socios o a terceros. Si el daño del socio es reflejo del daño al patrimonio social solo puede ejercitarse la acción social de responsabilidad. En tal caso la indemnización que se obtenga reparará el patrimonio social y, de reflejo, el individual de los socios o terceros. La diferencia entre ambas acciones radica en que la acción social tiene por objeto restablecer el patrimonio de la social, mientras que la acción individual tiene por objeto reparar un perjuicio directo al patrimonio de los socios o terceros. Es por ello que la posible indemnización que se obtenga, se integrará, en el primer caso en el patrimonio de la sociedad, y en el segundo, directamente en el propio de los demandantes.
La sentencia de 10 de mayo de 2017 , entre las más recientes, ha establecido los requisitos necesarios para el éxito de la acción social de responsabilidad, que actualmente se regula en los artículos 236 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital , señalando que es preciso: "un comportamiento activo o pasivo desplegado por los administradores; que el mismo sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; que la conducta del administrador merezca la calificación de antijurídica, por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; que la sociedad sufra un daño; y que exista una relación de causalidad entre el actuar del administrador y el daño".
Para la prosperabilidad de la acción, por tanto, es preciso que la conducta de los administradores vulnere alguno de los deberes tipificados, lo que la convierte en contrario a Derecho. Entre los deberes se encuentra el de lealtad al que se refiere el artículo 227 de la Ley de Sociedades de Capital , que obliga a los administradores a "desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad; debiendo, por tanto anteponer los intereses de la sociedad que administran a los propios o de terceros; y también los deberes básicos que se contienen en el artículo 228 de la misma Ley , dentro de los cuales se encuentran, en el apartado c) abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto y el e) adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad; debiendo evitar las situaciones de conflicto de interés, absteniéndose de realizar las conductas descritas en el artículo 229.
En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2015 indica: "El deber de actuar como un representante leal en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad, que tiene el administrador social, supone la obligación de desempeñar las funciones del cargo anteponiendo siempre el interés de la sociedad de la que es administrador al interés particular del propio administrador o de terceros. Ante cualquier situación de conflicto, el administrador ha de velar por el interés de la sociedad y dirigir su gestión hacia la consecución del objeto y finalidad social de manera óptima, absteniéndose de actuar en perjuicio de los intereses de la sociedad. Este deber de lealtad viene referido al interés de la sociedad que administra, no al de otras, aunque pertenezcan al mismo grupo, aunque sea la sociedad dominante, ni a otros intereses formalmente ajenos, como es que el que se ha venido en llamar "interés del grupo". Es preciso además que la actuación del administrador contrario a la ley o a los estatutos, o no ajustada al estándar de diligencia exigible a un empresario ordenado cause un daño, existiendo una relación de causalidad directa entre la actuación del administrador y el daño, consistiendo éste en el menoscabo económico por la diferencia entre la situación del patrimonio de quien lo sufre y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso, ya por disminución efectiva del activo, ya por la ganancia perdida o frustrada.
CUARTO.- Establecido ya en la sentencia dictada en primera instancia que el pago de rentas de alquileres de dos locales no constituye un acto jurídico manifiestamente perjudicial para la sociedad y del que los administradores debían responder, al entender justificada su actuación en la propia actividad de la misma, la litis se contrae a determinar si los demandados como administradores de la sociedad Ourenfo SL, han incurrido en responsabilidad por asignarse improcedentes retribuciones, sin amparo legal ni estatutario, causando un grave perjuicio a la sociedad que debe ser reparado mediante la devolución de la cantidad de la suma de 125.116,95 euros, a que ascendieron sus retribuciones.
En dicha suma se incluyen todas las retribuciones percibidas por los administradores, que deben ser examinadas individualmente. Según consta en el informe del experto contable aportado por la actora y se admite por los demandados, 7.633,56 euros se han entregado a Don Nicanor , ex marido y padre respectivamente, de las actoras, de los que 3.750 euros corresponde a la paga extraordinaria del mes de julio de 2015, y 3.833,56 euros corresponde a la cuota de la Seguridad Social del régimen de autónomos por el que tributaba. En la suma restante 118.130,65 euros, se incluyen las retribuciones ordinarias de los demandados, que ascendieron a 65.755,44 euros (35.565,73 euros, abonada a Don Benito y 30.189,71 euros a Doña Angelica ); y las extraordinarias, que ascendieron a 52.375,21 euros (61.512,37 euros fueron percibidos por Don Benito y 26.428,57 euros, que percibió Doña Angelica ). Fueron tres las pagas extraordinarias, ascendiendo las cobradas en el mes de noviembre de 2015 a 4.285 euros brutos, 3.000 euros netos; y en el mes de diciembre del mismo año, 17.142 euros brutos (12.000 euros netos).
Pues bien, la parte actora mantiene que los demandados, administradores solidarios, no podían percibir ni las retribuciones ordinarias ni las extraordinarias que obtuvieron en el año 2015, pues el cargo de administrador es gratuito, según señala el artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital , salvo que así lo dispongan los estatutos, que en este caso no contemplan retribución alguna; y las mismas no pueden corresponder a una supuesta prestación de servicios de dirección, distintos a los realizados como administradores, pues para ello sería preciso un acuerdo de la Junta de Socios conforme al artículo 230 de la citada Ley que en este caso no ha existido. Así, esas retribuciones no tienen amparo legal ni estatutario, y encubren una distribución fraudulenta de dividendos, lo que constituye una actuación de los administradores desleal en perjuicio de la sociedad, representando las sumas indebidamente percibidas el daño patrimonial sufrido.
Pues bien, los dos administradores demandados de la entidad Ourenfo SL desempeñaban además de las funciones de administración, funciones de gerentes, situación que no es anómala en pequeñas sociedades cerradas, como es la citada, en las que existe plena confusión entre gestión y propiedad. Ello es esencial para resolver el litigio. La mercantil Ourenfo SL es una sociedad formada inicialmente por cinco socios, con participaciones iguales, que después de algunas transmisiones de participaciones sociales, terminó perteneciendo por terceras iguales partes a tres socios, los demandados y el ex marido y padre de las demandantes. El órgano de administración estuvo constituido siempre por todos los socios existentes en cada momento, que actuaban solidariamente. Los administradores solidarios desarrollaban su actividad en la empresa no solo realizando funciones de mera administración, sino interviniendo en todas las actividades necesarias para la consecución del objeto social. Así Doña Angelica , según declaró en el juicio, se encarga de la parte económica, financiera y administrativa, con funciones de dirección, gerencia y administración, ostentando la representación exterior de la empresa; y Don Benito realiza toda clase de funciones: dirección, gerencia, representación; labor comercial e, incluso, de limpieza, si era necesario. Existe así una total confusión entre la propiedad y el control de la sociedad ya que quienes aportaron el capital o adquirieron participaciones con posterioridad, controlan también la gestión de la empresa directamente, prestando los dos administradores que quedaron tras el fallecimiento de Don Nicanor todos los servicios necesarios para el desarrollo diario de la empresa.
Pues bien, siendo tales sus funciones se plantea en este procedimiento si las retribuciones que percibían durante el año 2015 tenían o no cobertura legal o estatutaria.
El artículo 217.1 de la Ley de Sociedades de Capital formula lo que la doctrina llama reserva estatutaria; esto es, que el cargo de administrador solo puede ser retribuido cuando así se establezca en los estatutos, porque si estos no lo disponen, el cargo de administrador es gratuito. Sobre el tratamiento de las retribuciones del administrador la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2013 , explicando la doctrina que se ha dado en llamar "tratamiento unitario de la retribución" proclama que la exigencia de que conste en los estatutos sociales el carácter retribuido del cargo de administrador y el sistema de retribución, además de tutelar los derechos de éstos, también tiene por finalidad potenciar la máxima información a los accionistas para el control de su actuación en una materia especialmente sensible, dada la inicial contraposición entre los intereses particulares de los mismos en obtener mayor retribución y los de la sociedad de minorar gastos y de los accionistas de maximizar beneficios repartibles.
Este criterio legal persigue que los socios estén correctamente informados sobre la entidad real de las retribuciones y compensaciones de los administradores sociales para obtener una imagen clara y completa de la sociedad, y se refleja también en otros preceptos, como los que regulan las cuentas anuales que deben reflejar los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase de los administradores. Tras indicar que frecuentemente se producen litigios sobre administradores que han percibido retribuciones pese a no existir previsión estatutaria de que el cargo de administrador sea retribuido, en los que esas retribuciones se intentan justificar por la existencia de un vínculo con la sociedad distinto del que supone el cargo de administrador, en muchas ocasiones, dejándose habitualmente la prestación de servicios de alta dirección, expone la jurisprudencia existente al respecto, remitiéndose a la sentencia de 29 de mayo de 2008 , que señala: "(...) la jurisprudencia ha ido perfilando en los últimos tiempos una doctrina contraria a la posibilidad de que la retribución del administrador de las sociedades de capital se sustraiga a la transparencia exigida en los artículos 130 del Real Decreto Legislativo 1564/1989 y 66 de la Ley 2/1.995 , por el expediente de crear un título contractual de servicios de alta dirección con causa onerosa, en tanto no sea posible deslindar esa prestación de la debida a la sociedad por el administrador en el funcionamiento de la relación societaria.
Para admitir la dualidad de regímenes jurídicos de la retribución, uno contractual y otro estatutario, esto es, para no aplicar el establecido en la legislación de las sociedades de capital a la retribución convenida a favor del administrador como alto cargo, las sentencias de 5 de marzo de 2.004 y 21 de abril de 2.005 exigieron la concurrencia de un elemento objetivo de distinción entre las actividades debidas por una y otra causa.
La sentencia de 24 de abril de 2.007 precisó que, para que el régimen estatutario de la retribución de los administradores pueda ser eludido con un contrato, es necesario que las facultades y funciones atribuidas en él al administrador rebasen las propias de los administradores, ya que "admitir otra cosa significaría la burla del mandato contenido en el artículo 130, mediante el rodeo propio del fraus legis".
Lo mismo declaró la sentencia de 31 de octubre de 2.007 , con el argumento de que, "de otro modo, el contrato de alta dirección no sería más que una forma de encubrir la remuneración como consejero, sin estar prevista en los estatutos".
Esa doctrina, favorable al tratamiento unitario de lo que constituye un aspecto esencial de la administración social y del funcionamiento de la sociedad, se inspira en la conveniencia de hacer efectivo el control de los socios sobre la política de retribución de los administradores, mediante una imagen clara y completa de ella - incluidos los contratos de empleo suscritos por los mismos con la sociedad - y responde, además, a los términos del artícu lo 1.3.c) del Estatu to de los Trabajadores - Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo -, que excluye de su ámbito la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo".
Es la doctrina que se ha denominado "tratamiento unitario" de las retribuciones, conforme a la que para "entender justificada y legítima la percepción por el administrador social de una retribución abonada por la sociedad pese a que el cargo sea gratuito según los estatutos, ha de resultar probada la concurrencia de lo que la citada sentencia núm. 893/2012 denomina "elemento objetivo de distinción entre actividades debidas por una y otra causa", que ha de ser preciso y cierto, sin que sirvan a tales efectos situaciones ambiguas de realización por el administrador de actividades no suficientemente precisadas que se sitúen en el ámbito de las actuaciones de gestión, administración y representación de la sociedad, porque es incompatible con el citado régimen de transparencia y claridad que exige la normativa societaria". La cuestión está en la apreciación de ese elemento objetivo de distinción, pues las funciones de los administradores son prácticamente omnicomprensivas. Así, el artículo 79 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 se refería al desempeño del cargo con la diligencia "de un ordenado comerciante y de un representante leal"; el artículo 127 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas a la de un "ordenado empresario y de un representante leal"; el 255 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se refiere a la de un ordenado "empresario" y el 226 del mismo texto dispone que "los administradores desempeñarán su cargo como un representante leal en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad, y cumplirán los deberes impuestos por las leyes y los estatutos". Las normas no discriminan entre funciones políticas o deliberativas y de decisión societarias, por un lado, y las de ejecución y gestión empresariales. En este sentido la sentencia de 27 de abril de 2007 afirma que constituye un claro error "concebir al mero consejero como una figura meramente decorativa o simbólica, carente de actividad significativa alguna y por ello no merecedor de retribución, de tal modo que en cuanto un administrador ejerciera cualquier actividad real para la sociedad estaría desempeñando un trabajo por cuenta ajena merecedor de retribución distinta de la prevista en los estatutos para los administradores y añadida a la misma".
La cuestión referida si las funciones de gestión han de entenderse comprendidas en las de administración fue inicialmente planteada amte la jurisdicción social; y en este sentido la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1994 declaró: "Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que estos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la Ley; y así, en el ámbito de la sociedad anónima, los órganos de esta clase (...) tienen precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas, fundamentalmente, en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia.
Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan "la realización de cometidos inherentes" a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el "desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad".
En este caso, teniendo en cuenta lo expuesto no se considera suficiente para apreciar la concurrencia del elemento objetivo de distinción entre actividades debidas a la sociedad como administrador y las derivadas de un vínculo contractual, como un plus respecto de su condición de administradores sociales, las funciones que estos desarrollan relativas a la política general y gestión de la empresa; considerándose tales funciones típicas de la administración social. Las actividades de gestión social, la disponibilidad plena para el desarrollo de las mismas, la representación exterior de la sociedad, la actividad comercial, sin ninguna otra precisión son funciones propias del administrador teniendo en cuenta que las relativas a la contabilidad, gestiones laborales y fiscales etc, estaba encomendada a otra empresa. Por ello, las retribuciones percibidas por los administradores no podían ser en otro concepto que en el de administradores y, por tanto, debían haberse previsto en los estatutos sociales. Como sistema de organización simple que era, los administradores de la sociedad eran todos ellos, en cada momento, administradores ejecutivos, en los que la función de gestión diaria de la sociedad formaba parte del cometido inherente al cargo de administrador. En tal concepto debían percibir sus retribuciones y para ello era precisa expresa previsión estatutaria; y no existiendo esta, no había derecho a su percepción al infringirse la exigencia legal de reserva estatutaria.
Al no desempeñarse funciones distintas a las propias de la administración, tampoco pueden ampararse las retribuciones en la existencia de un acuerdo de la junta en los términos previstos en el artículo 220 de la Ley de Sociedades de Capital , que establece que la prestación de servicios que exceden de las funciones de gestión, dirección y representación que propiamente constituyen el objeto del cargo de administrador social y, por tanto, no entran en el régimen de exigencia de concreta previsión estatutaria, habrá de ser autorizada por la junta, precepto que responde a las exigencias de transparencia, claridad y conocimiento por los socios de las relaciones entre administrador y sociedad; concretamente, las que supongan la percepción por aquél de contraprestaciones abonadas por la sociedad.
Ahora bien, aunque la percepción de cantidades en concepto de administradores sociales era necesaria expresa previsión en los estatutos que no existía, debiendo entenderse el cargo gratuito, en la situación de la sociedad objeto de litis de confusión de capital y gestión, los socios administradores acordaron establecer retribuciones para todos ellos, que no pueden ser la contraprestación de un derecho a una remuneración inexistente, por lo que solo pueden considerarse como la participación, en unos momentos por quintas partes, en otros, en cuartas partes, y, finalmente, en terceras partes, en las gananciales sociales, según el número de socios-administradores, existente en cada momento. Desde el nacimiento de la sociedad, esa fue la forma de distribuir los beneficios o participar en las ganancias de la sociedad, debiendo entenderse que existió un pacto parasocial entre todos los socios partícipes de la sociedad, aunque el pacto no se hubiera plasmado por escrito, ni conste ningún acta de junta de socios en que se adoptase el acuerdo. Ciertamente, los socios podrían haber reformado los estatutos sociales para dar cobertura a la convención asumida, lo que en este caso no han hecho asumiendo normas estatutarias estereotipadas, sin especificaciones propias. Pero no es infrecuente que en este tipo de sociedades, de pequeñas dimensiones y cerradas, los socios regulen sus relaciones al margen de los estatutos, quedando los pactos que alcancen sujetos a las normas generales del derecho de obligaciones, no integrándose en el ordenamiento de la persona jurídica. Si el pacto es válido, en el sentido de que no sea contrario a la ley, a la moral o al orden público, será obligatorio para las partes en el sentido del artículo 1.091 del Código Civil.
Sobre este tipo de pactos la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2009 , ha señalado: "Los pactos parasociales mediante los cuales los socios pretenden regular, con la fuerza del vínculo obligatorio, aspectos de la relación jurídica societaria sin utilizar los cauces específicamente previstos para ello en la ley y los estatutos, son válidos siempre que no superen los límites impuestos a la autonomía de la voluntad. Se refieren a ellos, entre otros, los artículos 42, apartado 1, letra c), del Código de Comercio ; 7, apartado 1, del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas -Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre -; 11, apartado 2, de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada ; 60, apartados 1, letra b) y ter. 112 y 116 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , del mercado de valores. La jurisprudencia los ha tomado en consideración como negocios jurídicos válidos, entre otras, en las sentencias de 27 de septiembre de 1961 , 10 de noviembre de 1962 , 28 de septiembre de 1965 , 24 de septiembre de 1987 , 26 de febrero de 1991 , 10 de febrero de 1992 , 18 de marzo de 2002 , 19 de diciembre de 2007 y 10 de diciembre de 2008 ".
Por tanto, si en la adopción del acuerdo han concurrido los requisitos esenciales para la validez de los contratos del artículo 1261 del Código Civil , el convenio tiene fuerza obligatoria y debe ser cumplido, no solo lo expresamente pactado, sino también todas las consecuencias que, según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, según establece el artículo 1258 del Código Civil . Ello es suficiente para la validez del pacto, sin necesidad de que se hubiera adoptado en junta formalmente constituida y de que se hubiera hecho constar en el acta correspondiente.
El pacto sobre retribuciones existió y es válido entre los socios. No se trataba de una retribución por el desempeño de funciones de administrador a través del sistema de participación en beneficios pues los estatutos no habían fijado que el cargo fuera retribuido y, porque, no había previsión del concreto porcentaje de beneficios que podía detraerse, legalmente establecido. La actuación de los administradores solo puede responder a una participación en los beneficios que se distribuía por igual entre los tres socios, titulares cada uno de ellos de una tercera parte del capital social. Tal pacto desenvuelve sus efectos en la esfera interna de los socios y no contraviene ninguna norma legal.
En ese sistema de reparto, adoptado desde la creación de la sociedad, se establecieron unas remuneraciones ordinarias y otras extraordinarias, o regularizaciones a fin de año según los resultados de su actividad. Ese sistema fue una conducta admitida por actos inequívocos y concluyentes de los socios, prolongados en el tiempo, encontrándose entre ellos Don Nicanor , ex marido y padre de las actoras, a las que tales actos vinculan, no pudiendo ahora desconocerlos, contradiciendo la situación libremente consentida por el causante. Esa forma de actuar contradice la buena fe y un elemental principio de seguridad en las relaciones entre las partes, que no puede ser admitida. Pues bien, según el informe pericial aportado por los demandados, emitido por el economista Sr. José , al objeto de analizar la política retributiva de los socios administradores de la mercantil, todos los que ostentaron esa condición desde el año 2001 hasta el año 2015, han sido retribuidos según parámetros fijados por los mismos, según la dedicación prestada a la sociedad. La retribución se componía de cantidades dinerarias fijas a cada uno, existiendo únicamente diferencias derivadas de la retribución en especie satisfecha en concepto de cotizaciones a la Seguridad Social de cada uno, de forma que, en los períodos de baja laboral, se les retribuía al menos con la cotización a la Seguridad Social en dichos períodos de baja, y en algunos ejercicios se abonaban también pagas extraordinarias, adaptadas a los recursos de que disponía la entidad.
En el año 2015, la percepción retributiva dineraria se fijó en la cuantía mensual de 1.789,41 euros. Don Nicanor percibió una retribución bruta total de 7.374,65 euros, correspondiente a una paga extraordinaria de julio, por importe neto de 3.750 euros, y el resto, a cotizaciones a la Seguridad Social durante los meses que permaneció de baja, de enero a mayo. Don Benito percibió una retribución bruta total de 58.792,96 euros correspondiente a doce meses de trabajo, una paga extra en julio de 4.518,07 euros, otra paga extra en noviembre de 4.285,71euros y otra paga extra en diciembre de 17.142,86 euros, además del importe correspondiente a la Seguridad Social. Doña Angelica percibió una retribución bruta total de 54.302,88 euros, correspondiente a 12 meses de trabajo, cobro de una paga extra en julio de 5.000 euros, otra paga extra en noviembre de 4.285,71 euros, y otra paga extra en diciembre de 17.142,86 euros, además del importe correspondiente a la Seguridad Social.
Las retribuciones ordinarias se habían pactado entre los socios, que también acordaron que se complementase la retribución de los mismos según las disponibilidades de tesorería de la empresa.
Por tanto, las retribuciones ordinarias percibidas por los demandados en base a los acuerdos adoptados entre los tres socios administradores así como la retribución extraordinaria, percibidas por los tres en el mes de julio, pese a no existir previsión estatutaria, ha de considerarse ajustada a derecho, no habiéndose lesionado ningún interés de tercero o de la propia sociedad. De hecho, la cantidad de 7.633,56 euros percibida por Don Nicanor , en el mes de julio de 2015, ha ingresado en su patrimonio, y por consiguiente, en el de las actoras, no pudiendo reclamarse a los demandados.
La cuestión surge en relación a las pagas extraordinarias que los demandados percibieron en los meses de noviembre y diciembre. Al efecto, no se ha acreditado en las actuaciones que en el mes de julio de 2015 se hubiera pactado entre los tres socios la cuantía de esas pagas extraordinarias y la forma de distribución. Las declaraciones de los socios difieren en este extremo: Doña Angelica manifestó que, en el mes de julio, los tres socios pactaron que si en noviembre y diciembre, Don Nicanor se encontraba de baja laboral, la cantidad que, para la regularización de salarios, habían establecido se repartiría entre los dos socios en activo, y si estaba de alta, se repartiría entre los tres. Por su parte Don Benito mantuvo que, si bien en julio acordaron efectuar un reparto en noviembre y diciembre, no fijaron las cantidades y, en todo caso, serían percibidas por los tres socios. Las afirmaciones mantenidas por la primera están en contradicción con el hecho cierto de que en el mes de julio, Don Nicanor aun hallándose de baja, recibió la extraordinaria repartida ese mes, y no puede entenderse cómo en dicha fecha pudo fijarse la cantidad a repartir a final de año, cuando la regularización de salario al terminar el ejercicio como sistema retributivo dependía de la tesorería que existiese en el momento, desconocida por tanto en el mes de julio. Además el otro socio Don Benito , manifestó que no se fijaron las sumas a repartir.
El gestor encargado de la contabilidad de la empresa Don Romualdo afirmó que, desde la constitución de la empresa, los socios percibían un sueldo base y, según los resultados del ejercicio correspondiente, se regularizaban las retribuciones mediante pagas extraordinarias, que decidían los mismos socios, aunque no se convocase una junta al efecto y no constasen en acta los acuerdos adoptados. En relación a las cantidades que percibieron como extraordinarias, en los meses de noviembre y diciembre, no pudo concretar los términos precisos del acuerdo; esto es, si se entregarían esas pagas extraordinarias a los tres socios, aunque uno de ellos se encontrase de baja laboral, o si, teniendo en cuenta esta situación de Don Nicanor , únicamente los otros dos socios percibirían esa gratificación o regularización salarial.
En suma no puede considerarse acreditado la existencia de un acuerdo entre los tres socios que pueda dar amparo a la percepción de las retribuciones extraordinarias que los demandados cobraron en los meses de noviembre y diciembre; y teniendo en cuenta que en ese momento, fallecido Don Nicanor , su participación social había sido transmitida a sus herederas, ese reparto o distribución de beneficios no podía efectuarse sin su participación, por lo que las sumas aún percibidas han de ser reintegradas a la sociedad, concurriendo los requisitos exigidos para el éxito de la acción social de responsabilidad de los administradores ejercitada; y teniéndose en cuenta también que esas retribuciones extraordinarias son de una cuantía muy superior a las regularizaciones que en otras ocasiones se efectuaron y que se excluyó del reparto a los sucesores del tercer socio y se dejó la sociedad sin apenas tesorería. Por todo ello, y no siendo procedente la moderación de las retribuciones que la parte demandada interesa pues no es función de este tribunal el establecimiento de normas de retribuciones o reparto de beneficios de una sociedad mercantil, que han de ser acordadas por los socios, la sentencia debe ser mantenida desestimándose tanto el recurso de apelación como la impugnación de la sentencia formulados.
QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398, en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace expreso pronunciamiento en costas.
De conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar.
Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

FALLO:

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Angelica y D.
Benito , el procurador de los tribunales D. Camilo Enríquez Naharro, así como la impugnación formulada por la representación procesal de Dª Beatriz , Dª Belinda y Dª Berta , la procurador de los tribunales Dª Sonia Ogando Vázquez, contra la sentencia dictada el 13 de julio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Ourense , en autos de Juicio Ordinario nº 745/16, Rollo de apelación nº 545/17, que, consecuentemente, se confirma en sus propios términos; todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en costas.
Procede la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.
Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, en el plazo de veinte días siguientes al de su no tificación ante esta Audiencia.
Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.